С С АЛEКСEEВ ПРАВО ЧАСТЬ 2

              Часть вторая               Т Е О Р И Я П Р А В А                 Глава первая   ТЕОРИЯ ПРАВА. УРОВНИ1.       1   ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА:   ТРАДИЦИОННЫЙ (АНАЛИТИЧЕСКИЙ) АСПЕКТ     1. Правоведение как специальная отрасль гуманитарных знаний. Знания о праве — это общественная (гуманитарная) наука, посвященная — как и иные сферы гуманитарных знаний — явлениям общественной жизни людей.   Но правоведение — общественная (гуманитарная) наука специальная. Ее своеобразие как специальной науки заключается в том, что она изначально стала складываться и состоялась как отрасль прикладных знаний. Как и иные специальные отрасли знаний, столь же исторически изначальные, относящиеся к первичным пластам познавательно-прикладной культуры, историческим основам прикладных наук (медицина, обобщенный опыт и навыков ремесел, техники), правовые знания на первых порах имели и в немалой степени сохранили в последующем преимущественно технико-прикладной характер, когда их социальные и гуманистические особенности не всегда должным образом проявляются и фиксируются. Хотя нужно сразу же взять на заметку и то, что со времен античности сам феномен права уже в иной плоскости познавательной культуры и духовной жизни вошел в орбиту религиозных представлений, этики, светской философии.   Своеобразие правоведения как специальной науки во многом объясняется тем, что само позитивное право в практических делах и отношениях выступает в виде объективированных юридических реалий. — догмы права (к тому же — и это крайне важно — имеющей характер логической системы). И отсюда в силу потребностей жизни исторически получилось так, что догма права сразу же стала фактической основой правовых знаний, исконным предметом юридической науки.   Изучение в практических целях догмы права, получившей позже название аналитической юриспруденции, представляет собой атомистическую проработку фрагментов правовых реалий и осуществляется путем обобщений получаемых аналитическим путем данных (выработки понятий, категорий) на основе текстов законов и иных нормативных актов, судебных решений, сложных юридических дел (казусов), других реальных фактов правовой жизни. Такого рода обобщения юридических реалий выражается в толковании юридических положений, классификации юридических норм, правовых документов, юридических фактов, нахождении заложенных в них юридических конструкций, принципов, смыслового значения юридической терминологии, и в итоге — в выработке на основе обобщаемого правового материала определений, сравнительных характеристик, классификаций.   В результате аналитической проработки материала, если она достаточно квалифицирована, раскрывается детализированная юридическая картина законодательства, практики его применения, обнажается их юридическое содержание, отрабатываются наиболее целесообразные приемы и формы юридических действий. Это позволяет полно и точно рассматривать с юридической стороны жизненные ситуации, конфликты, формулировать правовые выводы о фактах действительности, выносить юридически отработанные судебные решения, составлять другие юридические документы, вести правовое обучение, давать юридические консультации, осуществлять правовое просвещение населения..   От степени развития аналитической юриспруденции во многом зависят качество и эффективность юридической работы, а также юридическое совершенство законодательства и уровень профессиональной подготовки специалистов в области юридических знаний и практики, юристов. Выработанные в результате аналитических исследований обобщения, определения, сравнительные характеристики, классификации нередко воспринимаются законодателем, переносятся в законы, особенно в кодексы, иные кодифицированные акты. И это не только в полной мере сообразуется с особенностями позитивного права как логической системы, но является источником и фактором дальнейшего развития этих особенностей, превращения при соответствующих условиях позитивного права той или иной страны в логически развитое, стройное, в чем-то даже логически «законченное», структурированное нормативное образование. Сам характер многих национальных юридических систем континентальной Европы, сложная и одновременно строгая архитектоника их строения (деления на взаимосвязанные отрасли и институты) довольно наглядно демонстрирует указанные логические особенности позитивного права.   Значение римского частного права как шедевра мировой культуры [1.2.1.]2 объясняется именно тем, что в Древнем Риме на основе частного права получила высокое развитие (в чем-то уникальное и непревзойденное) именно аналитическая юриспруденция. Ее достижения раскрылись в самой материи позитивного права, и позже, уже после своего расцвета, были отражены в Кодексе Юстиниана (VI в. н. э.). Любопытно, что в Древнем Риме, реальная правовая жизнь которого строилась в значительной степени на решении конкретных жизненных ситуаций (прецедентов), достижения аналитической юриспруденции концентрировались в основном непосредственно в практической работе юристов, в вырабатываемых ими правовых принципах, в формулах, конструкциях, институтах, отличающихся предельной логической завершенностью, строгостью, точностью. А это в общем-то и формировало историческую и логическую почву для всей последующей аналитической юриспруденции.   Достижения аналитической юриспруденции Рима, получившие в Кодексе Юстиниана суммированное законодательное закрепление, еще в более позднее время, через столетия, послужили основой для аналитической работы средневековых юристов-толкователей (глоссаторов и постглоссаторов) и затем, уже современную эпоху нашли обобщенное выражение в законодательных системах, в особенности романо-германского права, и стали основой для дальнейшего широкого развертывания юридико-аналитических проработок, необходимых для нужд практики, законодательства и правового обучения, а также — основой крупных научных исследований (характерных для правоведения Германии и России Х1Х — начала ХХ вв.).   Отмечая необходимый, прагматически оправданный характер и достоинства теории позитивного права (юридической догматики), надо вместе с тем иметь ввиду, что тут возможны и издержки, теневые стороны, выражающиеся в крайнем формализме, кажущейся или действительной, не всегда оправданной юридической усложненности правовых построений, а отсюда — усложненности или изощренности законодательства, юридической практики и специального образования, другими крайностями, навеянными догматическими разработками в аналитическом правоведении. Такого рода издержки и теневые стороны научного освоения юридической догматики, получившие при некоторых исторических условиях гипертрофированное выражение в практике научных исследований и в преподавании, подчас заслоняли, необходимый, прагматически оправданный характер и достоинства позитивной теории, а также послужили известной предпосылкой для искаженных о ней представлений, для недоброй славы «юридической догматики» вообще.   В качестве дополнения к аналитической юриспруденции (а на почве англосаксонского общего, особенно — американского права — ее известной альтернативы) выступила, наряду с идеологией «правового реализма», социология права. Несколько подробнее об этом направлении практического правоведения — дальше.     2. Источники обобщений. Обобщения, которые выражают первичные, исходные знания о праве, его догме, выражаются в таких понятиях, как «сделка», «правонарушение», «исполнение», «юридический акт», «решение», «доказательство» и т.д.   Понятия, характеризующих догму права, по большей части конкретизированы, носят атомистический характер, посвящены строго определенным правовым «атомам», фрагментам правовых реалий — институтам, группам юридических дел. Они вырабатываются по сферам, отраслям права, с которыми «имеет дело» юридическая практика, законодательство. А это влечет за собой формирование отдельных отраслей юридической науки — отраслевых позитивных теорий. Таких, как науки уголовного права, судебного права, процессуальной деятельности, гражданского права. Одной из исторически первых книг, посвященных обобщениям отраслевым знаниям (по гражданскому праву), стал древнеримский учебник Гая, включенный в Кодекс Юстиниана.   Вместе с тем с развитием правовых знаний со временем потребовалось возведение обобщений (понятий) о праве на более высокую ступень — формирование о б щ е й теории права, которая свела бы воедино общезначимые, повторяющиеся в отраслевых науках общие положения о законе, праве, правоотношениях, юридических фактах и т.д. Появление такого направления в юридической науке связано с именами Бентама и, в особенности, — Д.Остина, с его книгой «Чтения по юриспруденции» (1832 г.)3.   Таким образом, общая теория права, отвечающая потребностям юридической практики, законодательства, правового обучения, предстала в качестве «выведенных за скобки» данных отраслевых юридических наук. При этом довольно отчетливо обозначились, во-первых, отраслевые источники такого рода общетеоретических (на уровне догмы права) обобщений, а во вторых, основные сегменты юридической догмы — ее анатомия, внешние формы, элементы, характеризующие бытие и реализацию права.   Источником данных для понятий, раскрывающих такого рода атомистических взгляд — «анатомию» права, его детализированные особенности (юридические нормы, субъективные права и обязанности, их разновидности, юридические факты и др.), стала в основном частное право, гражданское законодательство и практика его применения.   Данные публичного права, в том числе — конституционное административное, выступили в качестве одного из основных «поставщиков» материалов о внешних формах позитивного права — законах, иных нормативных документах, юридической техники. Из сферы уголовного и административного права общая теория права восприняла, наряду с рядом других данных, категории ответственности и вины.   Наконец, на основе данных процессуального права во многом формулируются общетеоретические понятия, посвященные действию права, его реализации, применению и, что особо существенно, — правосудию, процессуальным формам, правовым гарантиям.   Весьма важно, что именно на уровне общей теории права, оказалось возможным свести воедино этот «выведенный за скобки» разнородный по своим источникам юридический материал, придать ему целостность предмета единой науки, увидеть его общеюридическую значимость и вместе с тем — очертить исконный предмет юридической науки во всех его сторонах, его дифференциацию по трем направлениям, характеризующих догму права, — детализированное строение права, его внешние формы и его действие.   В первой части настоящей книги как только логика изложения подвела нас к необходимости перейти от «впечатлений» о праве к правовым понятия, их краткое освещение представляло собой ничто иное как изложенные в самом простом, элементарном виде (таком, когда материал дается для юридически неосведомленного читателя) положения общей теории права по вопросам догмы права. И освещение этого материала проходило по указанным выше трем рубрикам: «нормы права и правоотношения», «законы», «действие права».   Примечательно: чем в ходе развития науки выше становился уровень общетеоретических обобщений, тем с большей определенностью раскрывались особенности позитивного права как логической системы {1.2.5.}. Наиболее наглядно эти особенности проявились в разнообразных классификациях юридических норм, правоотношений, юридических фактов, которые со времен разработок древнеримских юристов (и, пожалуй, в не меньшей мере в разработках юристов-аналитиков Х1Х в.) поражают свое стройностью, логическим совершенством, законченностью.   Обобщения правового материала наиболее высокого уровня выразились в аналитической юриспруденции в выработки понятий публичного и частного права и таких дефиниций права, которые ориентированы на то, чтобы выполнять прагматическую, юридически значимую функцию — быть критерием правомерного и неправомерного поведения со всеми вытекающими отсюда выводами, касающимися возможности наступления тех или иных юридически обязательных последствий.     3. Аналитическая юриспруденция — прошлое, настоящее, будущее. Аналитическая юриспруденция порой рассматривается как юридические знания «вчерашнего дня».   В новейшее время во многом на фоне развития философии права и правовой социологии, их растущей респектабельности в отношении аналитического правоведения окрепло мнение как о дисциплине низшего сорта, как о всего лишь юридической догматике (с приданием негативного звучания слову «догма»), юридическом позитивизме, для которого якобы органически характерны схоластика, спекулятивные построения, игра в понятия.   Действительно, такие отрицательные черты и крайности при аналитическом подходе, как уже отмечалось, существуют, и возможность их проявления увеличивается в определенной политической и социокультурной обстановке (в основном тогда, когда результаты юридико-аналитических исследований не реализуются в жизни, а наука как бы «уходит в себя»). Но это — именно отрицательные черты и крайности. Они существуют в любой сфере знаний и они не должны умалять практического и научного значения аналитической юриспруденции. Тем более, что и здесь на современной философской основе открываются весьма перспективные направления постижения весьма основательных глубин правовой материи.   По рассматриваемому вопросу необходимо еще раз обратить внимание на то, что правоведение на уровне аналитической юриспруденции (юридической догматики, юридического позитивизма) — одна из первых в истории специальная общественная (гуманитарная) наука, способная глубоко и тонко влиять на законодательство, на совершенствование содержащихся в нем интеллектуальных элементов, на практическую деятельность, на развитие других отраслей науки и культуры и на определенном уровне своего развития превратившаяся в высокое юридическое искусство (один из первых русских правоведов З. Горюшкин так и называл ее — «законоискусством»). Практически значимый потенциал аналитического правоведения значительно возрастает в связи с развитием общей теории права, когда определения, сравнительные характеристики и классификации основных правовых явлений разрабатываются и утверждаются в науке и юридической практике в отношении всех отраслей позитивного права.   Более того, научные данные, вырабатываемые аналитической юриспруденцией и сводимые воедино общей теорией права, — не толь первичная, но и базовая, фундаментальная основа всего комплекса юридических знаний, не имеющая альтернативы. Общая теория права сосредоточивает тот исходный и специфический для всего правоведения материал и ориентиры практической и научной значимости, которые являются начальной данностью и не имеющим замены «строительным материалом» для всего правоведения и без которых юридическая наука теряет свою специфику как особая и самостоятельная область человеческих знаний.   Конечно, чем выше уровень общетеоретических обобщений, тем значительней потребности и возможности использования неюридических данных высокого науковедческого профиля — философии, истории, специальных философских, этических и иных гуманитарных учений, других общенаучных данных, словом, данных из иной — нежели правоведение — плоскости познавательной культуры и духовной жизни. Порой возникает даже иллюзия, что возможно конструирование юридических понятий чуть ли ни исключительно на основе такого рода общенаучного материала высокого науковедческого ранга. Но утрата связи с «живой жизнью» правовой действительности, которая — как это ни парадоксально — выражена как раз в догме права, в данных аналитической юриспруденции и наиболее полно в ее «итоговом» подразделении — общей теории права, оборачивается тем, что сконструированные таким образом «юридические понятия» приобретают сугубо умозрительный характер.   Таким образом, есть основания утверждать: пока существует правоведение как особая высокозначимая отрасль специальных человеческих знаний, ее твердой и неизменной основой — и по потребностям практической жизни и по потребностям самой науки — останется аналитическая юриспруденция (юридическая догма, юридический позитивизм).   И если по рассматриваемому вопросу уместно сравнение с математикой (а оно вполне уместно: соотношения на уровне догмы права имеют строго логический, математический характер), то данные аналитической юриспруденции — это и есть арифметика и во многом алгебра в области правовых знаний. И точно также, как высшая математика в самых высоких своих значениях имеет твердую опору в своей первооснове — арифметике и алгебре, самые высокие, утонченные выводы в юридической науки не могут оторваться от своей исходной научной первоосновы — своей единственной юридической реалии, самой материи права.   Надо добавить в этой связи и то, что в самом фокусе высокого профессионализма и высокой образованности правоведа, выраженной в правовой культуре и в юридическим мышлении, находятся строгие и точные данные математического порядка, вырабатываемые аналитической юриспруденцией и сосредоточенные в общей теорией права в ее традиционном, аналитическом значении. Освоение этих данных предполагает прежде всего овладение исходным юридическим понятийным аппаратом, юридической лексикой, правовыми формулами, которые входят в «плоть и кровь» правоведа-профессионала и которые, помимо всего иного, служат необходимой ступенькой к пониманию логики права, к постижению его глубин и «тайн», его смысла, миссии и предназначения в жизни людей4.     4. Ответвления. К аналитическому правоведению примыкает ряд ответвлений правоведения, отраслей юридических знаний. Среди них заметное место в общем комплексе юридических наук заняли история права и сравнительное правоведение.   Не вдаваясь в подробные характеристики рассматриваемых отраслей знаний (это — особые обширные темы, далеко отстоящие от содержания данной работы) необходимо сказать лишь вот о чем.   В ходе углубленного анализа правового материала возникает необходимость сопоставить действующие нормы с теми, которые существовали в прошлом и существуют сейчас в других странах, попытаться увидеть тенденции правового развития, его специфику в зависимости от особых исторических и социальных условий.   В этой связи и складываются историко-правовые науки, а также своеобразная область юридических знаний — сравнительное правоведение (компаративистика).   Впрочем, тут уже в аналитические проработки вовлекается значительный неюридический — исторический и социологический5 — материал. В целом же по принятым научным рубрикациям и история права, и сравнительное правоведение остается в области аналитической юриспруденции или во всяком случае — в орбите ее тяготения.     5. Социология права. Потребности жизни, законодательства, юридической практики вызвали к жизни социологию права — сферу знаний, которая вслед за аналитической юриспруденцией, также относится к прагматике юриспруденции — к практическому стороне изучения права.   Значительно распространены социологические методы в англосаксонском, и прежде всего американском, праве. Это объясняется не только интенсивным развитием в странах Запада социологии, ориентированной главным образом на практически значимые результаты, но и во многом юридическими особенностями самого англосаксонского общего права, выраженного в основном не в кодифицированных (замкнутых, логически стройных, структурированных) законодательных системах, а в прецедентном «праве судей». Отсюда не только ограниченность использования аналитического подхода (нет ни достаточных предпосылок, выраженных в законодательстве, ни потребностей), но и необходимость принимать во внимание в процессе правообразования и действия позитивного права многообразие фактов социальной действительности — и экономических, и конъюнктурно политических, и психологических, и индивидуально-житейских, и многих других, которые так или иначе влияют на выносимые судьями решения.   Достижения правовой социологии, преимущественно «привязанной» к англосаксонскому общему, особенно — американскому праву, значительны. Она вместе с идеологией «правового реализма», избавила правоведение США, ряда других стран от впечатлений о «формализме» «схоластики», их крайностей, будто бы неизбежно присущих юриспруденции Старого Света, а главное — во многом сориентировала практическую юриспруденцию на то, чтобы напрямую, миную юридическую догматику, опираться на высшие духовные, этические категории.   Это позволило юридической практике, выраженной в судебной деят5ельности, по ряду направлений «вырваться вперед», сообразоваться с идеалами либеральных цивилизаций. Но эти же ориентации породили и негативные тенденции, потери, связанные с потенциалом юридической догматики, ценностями правового позитивизма, неизбежностью учета в теории и на практики юридической логики. Эти ценности, данные юридической логики, можно уверенно предположить, все равно — пусть и исподволь — в связи с реалиями правовой действительности, развитием законодательства, общими требованиями мирового правового прогресса, и в указанных странах все равно пробьют себе дорогу и их рано или поздно все равно придется осваивать.   Социологические методы используются и в иных правовых системах, в системах романо-германского права, в особенности при изучении причин преступности, эффективности законов. Некоторые разработки в области правовой социологии были сделаны в советском правоведении, хотя реально, на практике, социологические методы не оказали заметного влияния на законодательство и практику его применения, в том числе и ныне, в постсоветских условиях.   Иногда социологическое направление в изучении юридических вопросов рассматривается как общетеоретическая наука, претендующая на объяснение и самого феномена права, и других фундаментальных юридических проблем. Думается, что при использовании социологических методов в праве доминирующим все же остается практический уровень изучения права. Даже отдельные высказывания о праве «вообще» правовых социологов, например таких выдающихся американских юристов, как О. Холмс-младший, Р. Паунд, К. Левеллин, — это не более чем попутные замечания, призванные исследований и его результаты (хотя, конечно же, они вплотную подводили к пониманию более общих правовых вопросов, пусть даже и ограниченных в основном своеобразным материалом англосаксонского общего права).   Правовая социология весьма углубленно разработана в инструментальной теории, в которой и многообразные метаюридические факторы, и собственно право, законодательство, юридическая практика получили интегрированное освещение под углом зрения целостной концепции — единой системы средств, направленных на достижение нужного правового результата. По-видимому, зто наиболее конструктивное научное направление развития правовой социологии, соответствующее одной из перспективных тенденций науки, все более концентрирующей внимание на структурных характеристиках и механизменных процессах6.   Впрочем, скажу еще раз, и современной юриспруденции, исповедующей идеологию правового реализма, свободного права и правовую социологию в ее прагматических вариациях, в конечном итоге — коль скоро сохраняться в юридической области тенденции утверждения начал либеральной цивилизации, никуда не уйти от освоения ценностей юридической догматики.       2   ПОЗИТИВНАЯ ТЕОРИЯ И НОРМАТИВИЗМ.     1. Самодостаточность позитивной теории. Позитивная теория (или общая теория позитивного права), суммирующая данные аналитической юриспруденции, — это самодостаточная юридическая наука, предметом которой является догма права. Это не «вчерашний день» науки, не наука «низшего сорта», а полновесная и высокозначимая область знаний. Позитивная теория со своими «ответвлениями» (историей права, сравнительным правоведением) и в сочетании с социологией права. занимает свое, достойное место в системе юридических наук и выполняет во всем комплексе юридических знаний свои особые и, надо прямо сказать, незаменимые функции в области законодательства, юридической практики, правового обучения, а также как ступень в постижении логики и смысла права.   В тоже время надо видеть, что позитивная теория не имеет в правоведении всеобъемлющего значения, не может претендовать на то, чтобы «перекрыть» собой все участки и ступени юридических знаний, в том числе — философию права.   Между тем в науке были предприняты попытки в пределах позитивной теории развить такую научную концепцию, которая сама по себе предстала бы в виде «вершины» юридических знаний, дала бы праву своего рода исчерпывающую «философию». Эти попытки, которые принесли известный познавательный эффект, вместе с тем придали позитивной теории не свойственные ей черты дисциплины с неоправданными претензиями, сообщили самому выражению «юридический позитивизм» неодобрительный смысловой оттенок, довольно широко распространившийся в науке.   Такого рода попытки нашли выражение в концепциях нормативизма, наиболее последовательно и ярко — в «чистой теории права» Г. Кельзена и его последователей.     2. Теории нормативизма. Нормативистский подход к праву имеет известные и, пожалуй, даже серьезные объективные основания. Этот подход исходит из того, что в самой «высокой» теории не следует покидать собственный предмет юридических знаний, догму права, и при этом надлежит брать за основу трактовки права его реально существующие особенности, прежде всего — свойство нормативности.   Действительно, именно .юридические нормы, содержащиеся в правовых источниках («законах»), имеют для права определяющее значение; именно в нормативных принципах и конкретизированных нормативных положениях позитивного права содержаться критерии, на основе которых в практической жизни определяется правомерное и неправомерное поведение — юридически дозволенные и юридически недозволенные поступки, иные факты, со всеми вытекающими отсюда юридическими последствиями, связанных с исконным предназначением права — решением конкретных жизненных ситуаций.   К сожалению, свойству нормативности в нормативистских теоретических концепциях (прежде всего — в «чистой теории права» Г. Кельзена и его сторонников) придано всепоглощающее значение, когда нормативные начала права объясняются опять-таки через нормативные категории, не выходящие за область долженствования.   По логике суждений Г. Кельзена его «чистая теория» отвлекается при рассмотрении права от всех внешних связей и факторов для того, чтобы во имя последовательно объективного подхода замкнуться при объяснении права исключительно на одной лишь юридической форме, на одной лишь юридической догматики. Отсюда замкнутость анализа только сферой «долженствования», многоступенчатой «нормой»7 — идея, в соответствии с которой каждая «нижестоящая» юридическая норма должна выводится из нормы «вышестоящей», вплоть до «основной нормы», увенчивающей всю пирамиду позитивного права, что и влечет за собой понимание права в духе крайнего юридического нормативизма8.   Кельзен и его сторонники именую себя приверженцами философии Канта. Но это не так. Г. Кельзен и его сторонники, использовали не столько суждения знаменитого философа о праве (они, напротив, в конечном счете выходят за сферу праву — в область самих основ человеческого бытия, свободы и разума), сколько отдельные элементы его теории познания9 или своеобразно толкуемые положения философа о «форме», будто бы ставшими основой «чистой теории права»10.   Нормативистские воззрения Г. Кельзена и его сторонников (как и в взгляды иных приверженцев нормативизма, таких, как воззрения Г. Харта), с их не оправдавшимися претензиями, в известной мере дискредитировали позитивную теорию, способствовали изображению ее в виде отрасли знаний из прошлого, некоего заскорузлого и крайне формалистичного «юридического позитивизма», далекого от принципов демократии, требований современного гражданского общества. Распространению такого рода представлений способствовало и состояние юридической науки в советском обществе, в котором в обстановке самодержавного тиранического режима позитивная теория — притом не всегда в классических, конструктивных вариантах, в соединении с коммунистическими догмами — получила довольно бурное развитие (об этом — дальше).   Вместе с тем нормативистские концепции в их различных вариациях принесли и приносят ныне известный положительный эффект — способствуют более основательному пониманию свойств права, его особенностей как институционного нормативного образования.   В современной литературе верно отмечено в отношении нормативистских концепции, иных далеко не всеми признаваемых учений, относящихся к аналитической юриспруденции: «…каждое из них (при всех своих недостатках, спорности тех или иных положений и т.д.) выполнило свою особую функцию в рамках специфического разделения научно-юридического труда, внесло свой вклад в процесс модернизации и обогащения юридической мысли, содействовало углублению юридических исследований и развитию юридической науки»11.     3. «Философский» уровень теории права; возможно ли вообще? Неоправданность выведения «философии» из позитивного права как такового («самого по себе»), его особенностей как нормативного образования порождает сомнение насчет того, возможно ли в плоскости аналитической юриспруденции вообще теория более высокого порядка, чем обобщения и классификации, обычно, со времен римского права принятых в правовых исследованиях юридико-догматического порядка, в том числе исследованиях наиболее высокого уровня — общей теории права?   В самом деле. Фрагменты правовой действительности, на которых строится позитивная теория, представляют собой многообразный, разноплановый набор самых различных юридических форм и институтов — юридические нормы, законы, правовые акты, юридические конструкции, формы юридической интерпретации и т. д.   На первый взгляд, все это производит впечатление некоторого, чуть ли ни хаотического сборища каких-то юридических частиц, разрозненных «атомов». Эти частицы обладают свойствами устойчивых объективных явлений, из которых складывается догма права. В связи с логическими особенностями позитивного права их можно каким-то образом обобщить, выработать соответствующие понятия, выделить ведущее звено (Например, нормативность), систематизировать весь правовой материал по каким-то однородным группам, как это и было сделано общей теории права и вкратце изложено в первой части книги.   Они, эти разнообразные правовые явления, довольно отчетливо — и это важно для решения практических вопросов, для правового обучения — распределяются по трем плоскостям:   нормы права и правоотношения (внутреннее строение позитивного права);   законы, иные нормативные акты, юридическая техника (внешняя форма права);   акты реализации, применения, толкования (действие права).   Для общей теории позитивного права понятия и термины «поставляют» юридические дисциплины, в целом соответствующие этим трем группам — гражданское право, отрасли публичного права, процессуальные дисциплины.   Ну, вот, вообщем-то и все, что казалось бы определяет «потолок» научных обобщений, не уступающих — скажу еще раз — по своей значимости обобщениям иных прикладных наук, но все же по приведенным данным весьма далеких от того, чтобы давать основания для выработки теории высокого, «философского» порядка. Свидетельство того — неоправданность по итоговым выводам нормативистских концепций, даже такой весьма отработанной, утонченной, как «чистая теория права» Г. Кельзена и его сторонников.   И все же . . . И все же, нет ли и на уровне позитивной теории, относящейся к аналитической юриспруденции, теоретических резервов — научного потенциала для выработки научных положений высокого «философского» порядка? Ведь обозначилась же — как было отмечено в завершении краткой характеристики догмы права в первой части книги — какая-то вездесущая «троица» — дозволения, запреты, позитивные обязывания, которые пронизывают все основные группы правовых явлений? И которые как будто бы свидетельствуют о существовании более глубокого пласта правовой материи?   Оказывается, — да, существуют такие резервы, такой потенциал! И научные разработки более высокого уровня, чем простые обобщения догматической юриспруденции, причем — на основе такого рода простых данных позитивной теории, стали постепенно развертываться в связи с рядом факторов, характерных для социального развития, которое в основном относится к середине ХХ столетия.   Один из таких факторов — это, как ни парадоксально, развитие правовой теории в условиях в принципе неправового советского общества — то, что можно назвать феноменом советской теории права.     5.Феномен советской теории права. В России, в условиях советского общества (1917-1991 гг.) сформировалась своеобразная — «советская» — юридическая наука. По своим существенным особенностям она — как и «случай» советской цивилизации в целом — представляет собой особое, уникальное историческое явление, особый, хотя и выбивающийся из общих направлений мирового развития феномен развития человеческого духа и интеллекта по вопросам права, характеризующиеся противоречивыми содержанием и последствиями.   Существенно отставшая от передовых и престижных направлений мировой юридической мысли, жестко зажатая до недавнего времени идеологией ортодоксального марксизма-ленинизма-сталинизма и практикой коммунистической диктатуры, советская юридическая наука при всей парадоксальной, во многом ужасающей правовой действительности сумела все же на своеобразном, новом срезе правовой действительности раскрыть свой потенциал, свои теоретический резервы, выявить специфический спектр изучения права философского уровня, имеющий, по мнению автора этих строк, дальнюю перспективу, связанную к тому же с продолжением либерального направления российской философско-правовой мысли.   Импульс к такому парадоксальному и вместе с тем высокозначимому развитию правовой науки в условиях советского общества задало дореволюционное правоведение, которое во втором десятилетии ХХ в. обозначило себя в качестве передовой по мировым стандартам отрасли юридических знаний с весьма сильными к тому же тенденциями к философскому постижению реальных правовых явлений (в особенности, в трудах выдающегося цивилиста, правоведа -мыслителя И.А.Покровского12).   В соответствии с этим указанный особый спектр, более высокий уровень правовой теории, раскрывающий потенциал юридического позитивизма, опирается как раз на разработки аналитической юриспруденции, ее — как это ни покажется удивительным — развитие в советских условиях.   Ведь при всех негативных качествах советского правоведения, которое являла собой прямое выражение большевистских, леворадикальных коммунистических взглядов, соответствующих господствующим в то время революционно-романтическим, утопическим марксистским постулатам, надо видеть и то, что аналитической юриспруденции получила фактическое признание в качестве необходимой данности на всех этапах развития советского общества . Ведь аналитическая юриспруденция — отрасль знаний прагматического порядка, неотделимая от работы юридических органов, от самой практической юриспруденции, которая для достижения нужного уровня эффективности нуждается в определенной сумме аналитических данных (что, кстати сказать, потребовало с первых дней октябрьского переворота 1917 г. привлечения немалого числа «спецов», юристов-профессионалов к деятельности правотворческих органов, судов, к юридическому обслуживанию хозяйственной деятельности при всем «революционном» неприятии юридических ведомств прошлого, их аппарата).   Всплеск аналитического правоведения произошел в годы нэпа. Нэп ознаменовался развитием гражданского оборота, связанным с ним некоторым упрочением законности, развитием судебной деятельности. Аналитическая юриспруденция в период нэпа, воспринимая достижения дореволюционной юридической науки, продвинулась в разработке ряда проблем вперед, сосуществуя — не всегда, впрочем, мирно — с ортодоксальной марксистско-ленинской доктриной.   С крушением нэпа в результате возобладания на пороге 1930-х годов сталинского тоталитарного режима пришел конец и оживлению аналитического правоведения. Его представители подверглись жесткой критике приверженцами ортодоксальной теории, были заклеймены как «догматики» и «схоласты», и само это направление правоведения чуть теплилось в университетах, в самой практике работы юридических учреждений. Многие высококлассные юристы-профессионалы, теоретики и практики, были изгнаны из научных учреждений и практических органов, оставили юридическое поприще, были репрессированы.   А потом, во второй половине 30-х гг., произошло явление, на первый взгляд, парадоксальное — в науку права и в юридические вузы на освободившиеся места после очередной расправы режима со своими приверженцами — расправы с марксистами-ортодоксами в области правоведения вернулась сохранившаяся дореволюционная профессура. И она не только способствовала решению практических задач (во имя которых произошло их возвращение в преподавание и в науку), но и принесла с собой гражданско-либеральный пафос русской интеллигенции кануна революции, а главное, тот потенциал высокой культуры аналитической юриспруденции, ее достижений, который поставил Россию первых двух десятилетий нынешнего века на одно из ведущих мест в мировой юридической науке.   И как это ни покажется поразительным, годы неистовства беспощадного тоталитарного режима ознаменовались наряду со «сталинизированной» ортодоксальной теорией резким подъемом аналитического правоведения, в особенности в цивилистике, а также в трудовом праве, семейном праве, процессуальных отраслях, уголовном праве. Получили развитие и общетеоретические исследования специально-юридического профиля, вновь стали утверждаться фундаментальные общеправовые понятия — «право», «субъективное право», «правоотношение», «законность».   И пусть порой такого рода отраслевые и общетеоретические исследования уходили в область абстракций, стояли на грани игры в понятия; пусть не всегда были доведены до конца, в частности, в силу отрицания идей естественного права, разграничения права на публичное и частное; пусть они попали в зону жестокого огня, который вела ортодоксальная политизированная наука (беспощадная политическая бдительность неизменно рассматривалась как знак преданности сталинизму). Здесь важен сам факт. Факт развития теории позитивного права, в том числе — общей теории, на основе аналитической юриспруденции, которое стало заметным явлением по мировым меркам. Тем более — в обстановке, когда на Западе специально-юридические исследования были оттеснены бумом социологических и философских исследований. И это не только привело к ориентации на восприятие ценностей мировой и отечественной правовой культуры, но и подготовило предпосылки для развития правоведения в новом, перспективном направлении.     6. Успехи и перспектива. Отмечая положительные стороны развития юридической науки в условиях советского общества, в том числе общетеоретических разработок, необходимо иметь ввиду следующее. Речь при указанных констатациях, разумеется, не идет о всех сторонах и о идеологическом существе новой, возобладавшей с середины 1930-х гг. официальной версии «марксистско-ленинской общей теории права», которая в отличие от одноименной идеологической дисциплины прежнего времени представляла некий конгломерат данных юридического позитивизма и подогнанных под «современность» марксистских догм., партийных директив. Эта дисциплина. по своей духовной мировоззренческой целеустремленности служила тоталитарной системе, прикрывала, оправдывала, а то и возвеличивала бесчеловечный коммунистический режим. Отсюда — ее апологетическая, точнее, апологетически-восторженная направленность. В ней, как и в иных сферах официозного обществоведения, возобладала линия на то, чтобы «не видеть», а еще лучше оправдывать пороки существующей общественной системы, более того, безудержно восхвалять, изображать в виде самых лучших в мире действующие юридические порядки, нормы и принципы, восторгаться ими.   В какой-то мере такая идеологическая направленность советского правоведения сталинского и постсталинского времени затронула и юридическую догматику. Даже простое добавление слов «социалистическое» и «советское» к понятиям «право», «законность», «правоотношение», «норма» и другим, казалось бы, технико-юридическим определениям призвано было возводить соответствующие категории на самый высокий ценностный уровень. Потому-то и выражения «новый, особый, высший исторический тип», «лучшее в мире», «принципиально отличное от буржуазного», неизменно добавляемых при рассмотрении советского права, приобрели значение непререкаемых и обязательных характеристик, сопровождающих обсуждения любых правовых явлений. Апологетическая направленность правовой науки, видимо, стала наиболее выразительным проявлением более широкой черты всей общественной жизни в условиях режима сталинской тирании, находящейся в одном ряду с беспощадным террором, — гигантской фальсификации действительности.   Следует видеть и то, что многие общетеоретические разработки в рамках новой версии «марксистко-ленинской общей теории права» оказались бесплодными также с интеллектуальной, философской сторон. Ее философская основа — положения о классовости права не только свели этот институт цивилизации и культуры к одной политической стороне (причем ничего принципиально нового в существующие представления при таком подходе не добавляя), но и исказили смысл его социальной силы и помешали подойти к его пониманию как объективированного институционного образования. Рассматриваемый путь в сфере юридических знаний показал свою тупиковость, бесплодность, а по ряду моментов дал отрицательный результат, отбросив юридическую науку назад по сравнению не только с мировым уровнем, но и с уровнем, достигнутым этой специальной отраслью знаний в дореволюционной России.   В то же время не следует упускать из поля зрения главное — то, что в советском правоведении получили признание (в том числе по статусу «общей теории» и с претензией на некий философский уровень, пусть даже одной лишь «претензией») общетеоретический разработки догмы права, опирающиеся на данные аналитической юриспруденции. И этой — обстоятельство высшей степени важное. Важное по той причине, что в советской науке, несмотря на крайне неблагоприятную политическую и идеологическую обстановку, оставался реальный, объективированный предмет юридический знаний — юридические реалии, охватываемые понятием «догма права». Тот предмет, достаточно основательное понимание которого было необходимым для преподавания юридического осмысления и проведения научных исследований в соответствии с возродившимися российскими традициями.   И как раз по этой причине аналитическая юриспруденция в советской юридической науке получила своеобразное, в каком-то смысле неожиданное продолжение, которое в итоге подвело юридические знания к новому, судя по всему, перспективному направлению изучения права.   Здесь уместно вот какое пояснение. Советская юридическая наука с конца 1940-х, в 1950-1960-х гг. стала весьма значительно развиваться, так сказать, в количественном отношении. В связи с существенно расширенным после Великой Отечественной войны юридическим образованием, когда появились новые юридические вузы, кафедры, дисциплины, в науку влилось большое число молодых ученых-юристов; были образованы новые научные юридические учреждения, расширены старые. А каждая наука, достигнув известного количественного уровня («критической массы»), в силу уж одного этого получает импульсы саморазвития; накапливаемая в ней познавательная энергия ищет выхода, ее потенциал должен каким-то образом и в чем-то реализоваться.   В чем же и как мог найти выход этот потенциал в те неблагоприятные для действительной науки годы? В тех ли направлениях углубления правовых знаний, которые стали в то же самое время передовыми и престижными в мировой науке, т.е. в правовой социологии и в философии права?   К сожалению, правовая социология и философия права были в советских условиях намертво скованы идеологией сталинизма, ее догмами и постулатами. Соответствующие исследования по большей части замыкались на идеологических понятиях, идеологемах, мифических представлениях, жесткой «методологии», заранее заданных результатах и потому не могли достичь уровня плодотворного и перспективного творчества, утопая подчас в спекулятивных рассуждениях и спорах. Лишь в отдельных учебных и научных подразделениях стали постепенно формироваться научные подходы, нацеленные на поиск принципиально нового мировоззренческого взгляда на право (таких, как истолкование правовых явлений под углом зрения разграничения «право» и «закон»).   Каким же образом в отношении всего правоведения могли быть реализованы накопленные в нем и ищущие выхода творческие возможности и импульсы? Те возможности и импульсы, которые связанны с самой «живой жизнью» права и собственным предметом правоведения?   И вот тут возникла научная ориентация на то, чтобы не ограничиваться одной лишь простой специально-юридической обработкой правового материала исходными научными обобщениями, а идти дальше, стремясь (после такого рода обработки, на основе полученных таким путем данных, обобщений) достигнуть углубленного теоретического осмысления правовой материи..     7. Другие факторы. «Философский» уровень позитивной теории. Думается, однако, что сама по себе ориентация на углубленное осмысление реальной материи права не привели бы к сколько-нибудь значительным научным результатам, если бы в тоже время, середины 1950-х гг., не дали бы знать о себе другие факторы.   Именно в годы, когда в советской юридической науке внимание во многом сосредоточилось на реальной правовой материи и возникла направленность на ее более углубленное осмысление, на помощь такому повороту в правовых исследованиях пришли новые философские методы и приемы, получившие в ту пору серьезную разработку.   Прежде всего (и главным образом) — это теория систем, и основанная на ней системные характеристики явлений и предметов, их совокупностей, структурный и функциональный анализы, их «механизменные» интерпретации, а также аксиология, предопределившая значительность и необходимость ценностного «угла зрения» при рассмотрении явлений действительности. А затем — вырабатываемые на их основе в ходе исследований особые философско-правовые категории, — такие, как «правовое регулирование», «правовая система», ряд других, и в не меньшей степени понимание объективного права как институционного образования, открывшее путь к тому, чтобы относиться к предмету правовой науки как к объективированному явлению — в принципе такому же, как предметы естественных и технических знаний.   Это привело к неожиданным научным результатам. Оказалось, что право — именно как институционное образование (правовая материя) — обладает специфическими свойствами и закономерностями, особыми связями и соотношениями.   Последние с достаточной определенностью обнаружились при рассмотрении отдельных фрагментов догмы права (юридических норм, правовых отношений, юридических фактов и др.). Читатель, знакомый с современными философскими достижениями, быть может, и сам ощутил при ознакомлении с основными юридическими понятиями в первой части книги, что такого рода фрагменты (например, категории субъективного права, юридического статуса и ряд других) позволяют на основе современных данных философии углубить их характеристики   Но еще большие научные перспективы открылись при исследовании на основе современных философских данных права в целом — права как объективированного нормативного образования, в том числе — при изучении системы права, связей и соотношений между его отраслями и с еще большей определенностью — когда в рамках структуры права в целом были вычленены ее глубинные элементы — дозволения, запреты, позитивные обязанности, образующие, как выяснилось, в некоторых своих соотношениях особые типы и системы правового регулирования.   И еще один фактор. Это — то обстоятельство, что советская юридическая наука в 1950-х гг. пережила своеобразную полосу в своем развитии, в чем-то похожую на обстановку в правоведении в дореволюционное время, — полосу правового романтизма.   Важно при этом сразу же сделать ударение на том, что вера в право, надежда на него в пятидесятые годы, как и в дореволюционное время, овладели умами людей, возросло внимание к праву, понимание его особенностей как своеобразного, уникального явления в жизни людей, обладающего значительной социальной силой и, значит, — потенциальными возможностями в решении трудных жизненных проблем.   На первый взгляд, такой поворот в развитии советского правоведения никак не вытекал из общего состояния юридической науки в советском обществе. В действительности же, процессы движения правовой мысли и в таких неблагоприятных условиях оказались более сложными, многоплановыми, в чем-то даже перекликающимися с крупными сдвигами в мировой правовой культуре, происходящими в 1950-1960 гг. «Деловые проработки» в юриспруденции, потребовавшие обстоятельного исследования правовой материи, стали постепенно приоткрывать ее «тайны» — механизменные и структурные особенности. Те особенности, которые характеризуют правовую материю как сферу строгих и точных реальностей, объективированных интеллектуальных ценностей, предполагающими не произвольное манипулирование законами и юридической практикой, а следование «законам законов».   Как это ни парадоксально, на такую направленность развития правовой мысли, являющейся предосновой правового романтизма, в какой-то мере работали и негативные стороны советского правоведения, когда дает о себе знать сама логика права. Даже дежурные обязательные славословия по поводу мнимых достоинств социалистического права заставляли вести упорный поиск тех проявлений гуманизма и демократии, которые имеют отношение к праву, будто бы торжествующему в обществе социализма и светлого коммунистического будущего.   И конечно же, ключевую, до сих пор недооцененную роль в развитии позитивных процессов советского правоведения сыграло то обстоятельство, что в конце 1930-х гг. в результате немыслимых изгибов политической жизни советского тоталитаризма в науку и преподавание юридических знаний вернулись дореволюционные правоведы (в частности — такие видные цивилисты и специалисты в области теории юридической догматики, как А В.Венедиктов, М.М. Агарков, Е.А. Флейшиц, В. К. Райхер, Б.Б.Черепапхтн и до, во многом проводившие в своих трудах, кстати сказать, идеи И.А. Покровского ). И что именно через них в 1940 -1960-ые гг. благотворное влияние отечественной и мировой правовой культуры стало все более — даже в условиях сталинских и неосталинских, андроповско-брежневских порядков — сказываться на состоянии советской юридической науки.   Отмеченные позитивные процессы в советском правоведении, явившиеся основой правового романтизма, стали своего рода предзнаменованием, неким приуготовлением к грядущим неотвратимо наступающим переменам. Можно даже предположить, что историческая судьба России — как и в дореволюционное (до октября 1917 г.) время — через этот, казалось бы, нелогичный феномен — правовой романтизм подала некий знак о возможной перспективе благотворных перемен не путем революционного насилия, а путем права. И вообще, достойно особого внимания то обстоятельство, что тот маячок свободы, который со смертью Сталина засветил в измученном тоталитаризмом обществе выступил перед людьми и историей в облике права.   Возвращаясь же к сегодняшнему дню, надо подытожить изложенное и сказать, что с точки же зрения состояния правовой науки все указанные ранее обстоятельства вывели общетеоретические исследования на новый, более высокий уровень — «философский» уровень позитивной теории, когда правовые явления, относящиеся к догме права, существуют в условиях, когда они могут получить сообразно требованиям времени истолкование с позиций новейших философских категорий, и следовательно, раскрыть свои особенности в новых качествах, связях и соотношениях . Впрочем нужно видеть и наличествующие ныне — и , увы, нарастающие — негативные факторы (проявившиеся в всплесках «силовых» методов в решении политических проблем, войне в Чечне 1994-1996 гг., в бессилии юридической системы решить проблемы с выплатой зарплаты, пытках содержащихся под стражей и др.), которые подчас возвращают юридическую мысль и практику к одним лишь формулам о «законе», о необходимости одного лишь его строжайшего выполнения в смысле непререкаемости велений власти, требований «дисциплины», оставляя положения о правах человека, о гуманизации права и другие требования права в его высоком значении для «внешнего употребления» и лозунговых деклараций.     3   ЛОГИКА ПРАВА КАК ПРЕДМЕТ ПРАВОВОЙ ТЕОРИИ     1.Две ступени (аспекта) общей теории права. Характеристика правовых явлений на новом, «философском» уровне требует переосмысления содержания и профиля общетеоретических правовых разработок, самой их структуры.   Суть дела — в том, что сложившаяся в правоведении традиционная общая теория права, сосредоточивающая «выведенные за скобки» отраслевых наук данные (о субъективном права, объектах права, юридических фактах, юридических конструкциях и т. д), — это часть аналитической юриспруденции, призванная раскрыть «анатомию» правовой действительности, — наука, как уже говорилось, атомистического профиля, нацеленная на своего рода анатомическое препарирование правовой материи, анализ ее элементов, «атомов».   Именно в таком ключе в первой части книги, наряду с некоторыми общенаучными сведениями, и были кратко изложены сведения из общей теории права, т.е. освещены «выведенные за скобки» общие для всех отраслей вопросы догмы права — строение позитивного права (нормы права, правоотношения, элементы правоотношений), его внешние формы (законы, юридическая техника), юридические феномены, связанные с его действием, реализацией (акты применения, способы толкования).   Использование новейших философских представлений позволяет, как уже отмечалось, и здесь, на аналитическом, точнее — атомистическом уровне углубить наши представления о правовой материи. Например, о структуре субъективного права, об особенностях отдельных правоотношений и т. д. Да и кратко отмеченные в первой части книги особенности соотношения отдельных отраслей права — фундаментальных, специальных, комплексных [1.2.3.] выражают весьма утонченные структурные соотношения в позитивном праве, его анатомию; хотя такого рода структурные соотношения во многом уже сопряжены со своеобразием позитивного права как институционного нормативного образования, его особой юридической логикой. Об этом — дальше.   И все же главное, что характеризует влияние передовых философских представлений на содержание общетеоретических правовых разработок, заключается в том, что здесь, наряду с углублением данных аналитического порядка, уже в иной плоскости серьезно меняется сам профиль общетеоретических исследований. Исходные «атомы» догмы права и в данной, новой плоскости остаются теми же самыми — юридические нормы, субъективное право, юридические факты и др.. Но рассматриваемые под углом зрения системных и «механизменных» характеристик, они как бы сцепляются, выражают уже процессы в праве, что-то близкое к технологии (или даже, если угодно, к «социальной физиологии») в области правовой действительности.   Во всяком случае, здесь перед нами предстают не аналитическая юриспруденция в традиционном смысле, не атомистический срез правовых феноменов, не просто фотографический слепок с существующих фактов (пусть и «выведенный за скобки» материал отраслевых дисциплин), а, напротив, юриспруденция синтеза, органических связей и интегрированных образований (механизм правового регулирования, типы регулирования и т д.).   Может сложится даже впечатления, и к такого рода взгляда некоторое время тому назад был близок автор этих строк, что рассматриваемый «философский» уровень осмысления правовых явлений сам по себе образует особую, наиболее высокозначимую дисциплину в правоведении — философию права. Более подробное изучение проблемы показало, однако, что общая теория права, неизменно опираясь на «выведенные за скобки» материалы отраслевых дисциплин, не образует философию права в высоком значении этого понятия, а в целом, по своей основе остается в рамках юридического позитивизма. Она в конечном счете так или иначе целеустремлена на решение практически-значимых вопросов жизни общества (законодательства, юридической практики, правовой культуры, правового обучения и просвещения, иных проблем правовой политики). Именно с этими юридико-политическими институтами и явлениями общая теория права и корреспондирует, многообразно взаимодействует.   Между тем для философии права, как мы увидим, решающее значение имеет ее «мировоззренческий стержень» — мировоззренческое понимание права (по Гегелю — «мыслящая себя идея права», «разумность права»), постижение смысла права, выраженных в нем ценностей; и поэтому, на каком бы науковедческом уровне ни проводились философско-правовые исследования, с правом при таких исследованиях корреспондируют с философской стороны однопорядковые категории — бытие человека, его сущность, культура, демократия, прогресс и т.д. Да и по итоговым своим выводам философия права, нацеленная на постижение смысла и предназначения права, призвана освещать коренные проблемы жизни общества — место права в развитии и судьбе общества, пути его развития, его влияние на будущее, перспективы человечества, его место и роль в этих процессах.   Итак, в рамках целостной общей теории права следует с должной строгостью различать:   общую теорию традиционного (аналитического) уровня, раскрывающую догму права, элементы, атомы правовой материи — догму права;   общую теорию «философского» уровня, призванную на основе исходных правовых представлений освещать более глубокие пласты правовой материи, ее механизмы, функционирование, направления и типы правового воздействия на жизнь общества.   Обе эти ступени (или аспекта) общетеоретического осмысления права не конкурируют друг с другом, не перекрывают одна другую. Каждая из них занимает свою нишу, свое достойное место в системе общетеоретических правовых знаний, одинаково, каждый по-своему, важна для решения практических задач и для постижения права, его особенностей и «тайн». То и другое остается в рамках юридического позитивизма (понятно, отторгая существующие в нем крайности, в том числе, претензии быть некой конечной «философией» реальной юридической материи),   В то же время необходимо не упускать из поля зрения особенностей этих двух уровней общетеоретических знаний о праве. И прежде всего — особенностей в его понимании как логической системы. Наиболее существенный момент здесь — это формальная логика и логика права, выступающих в качестве предмета правовой теории.     2. Формальная логика и логика права. Первое, что обращает на себя внимание при рассмотрении права как логической системы [1.2.5.] , — это его глубокое единство с формальной логикой или шире — математической (символической) логикой13.   Позитивное право по самому своему юридическому содержанию вообще может быть охарактеризовано в качестве обители формальной логики. Самая элементарная, первичная клеточка бытия позитивного права, целеустремленного — вспомним — на решение жизненной ситуации (дела), в практической жизни людей уже представляет собой логический силлогизм, в котором большой посылкой является юридическая норма (формально конституированная или субъективно представляемая), малой — данный жизненный случай , заключением — властное, юридически значимое решение.   Изначально заложенная в позитивном праве направленность на обеспечение максимальной, предельной определенности в регулировании общественных отношений, на обеспечении ее максимально возможной точности, строгости достигается прежде всего как раз при помощи того, чтобы все элементы правовой материи, все ее «атомы» подчинялись требованиям и правилам формальной логики, когда вытекающие из них выводы выражаются не в диалектических суждениях типа «и — да, и — нет», а в строгих заключениях — «только — да», «только — нет».   Если внимательно приглядеться ко всему построению позитивного права, характеру его принципов, юридических норм, их ассоциаций, их многообразным связям между собой, ко всему сложному комплексу юридических явлений и институтов, то окажется, что все они сплошь строится по законам формальной логики — исключенного третьего, достаточного основания и пр. и пр. С этой точки зрения аналитическое правоведение является своего рода формальной логикой и математикой в области права, практической деятельности юристов. И кстати, вовсе не случайно методы, используемые в аналитической юриспруденции, близки к тем, которые относятся к математической логике и математическому мышлению.   Поэтому и фокусом работы по совершенствованию законодательства и практики его применения во многом является повышения уровня «формальной логичности» данной юридической системы, ее подразделений, устранение существующих здесь огрехов, достижение предельно возможного логического совершенства действующего права. И быть может, не будет слишком большим преувеличением утверждение о том, достаточно развитая юридическая система представляет собой, наряду с другими существенными характеристиками, реальное, в самой материи данного социального явления, бытие формальной логики.   А теперь — главное.   Позитивное право характеризуется не только тем, что оно — как никакое иное социальное явление — воплощает в самой свое органике требования и правила формальной логики и подчиняется математическим методам, но также и тем, что ему присуща своя, особая логика — логика права, или (с некоторым акцентом на конкретные юридические реалии) — юридическая логика.   Что это за специфическая логика?   Вот некоторые предварительные соображения на этот счет.   Как отмечалось ранее, разнообразные фрагменты существующей правовой действительности — юридические нормы, законы, судебные акты, применение права, акты интерпретации, правосознание и т. д. — это своего род отдельно взятые «атомы» правовых явлений и они поэтому производят на первый взгляд впечатление некоего неорганизованного множества, чуть ли конгломерата, хаотического скопища разных явлений и образований.   Между тем при более внимательном взгляде и более тщательном исследований на основе основательных философских данных (в особенности, системного подхода) выясняется, что между указанными фрагментам наличествуют не только известные связи, но и в самих этих связях дает о себя знать своеобразная логика, характерная т о л ь к о для права.   Подобная юридическая логика уже проявилась, когда формулировалось понятие «правовая система» [1.2.4.] . В самом деле, почему, спрашивается, только три правовых явления — собственно позитивное право, правовая идеология и юридическая практика образуют некоторое единство и в своем единстве характеризуют особенности права данной страны? Потому как отмечалось — , что это элементы «активные», являющиеся, как можно сейчас добавить, источниками юридической энергии, основаниями, так или иначе определяющими правомерность или неправомерность поведения субъектов. Но такого рода критерии и выражают как раз особые жесткие закономерные связи в праве, именно в праве!, которые и являются «логикой», т.е. такими жесткими закономерными связями, которые сообразно специфики данного предмета неумолимо «ведут» к наступлению предопределенных ими последствиям.   А почему — продолжим рассуждения — элементами нормы права, ее структуры (заметим — логической структуры!) являются гипотезы, диспозиция, санкция. И здесь ответ на поставленный порос — аналогичен. Потому, неизбежен ответ, что речь идет о праве, о его способности даже на элементарном уровне осуществлять юридическое регулирование, отличающееся определенностью по содержанию и государственной гарантированностью. То есть осуществлять регулирование сообразно особой логики — логике права.   Каково существо и основания логики права?     4. Мир права. Юридическая логика имеет свои основания, которые заключаются в том, что позитивное право, весь комплекс разнообразных юридических явлений образуют в высшей степени своеобразную область действительности — мир права.   Одна из наиболее существенных черт этого особого «мира» заключается в том, что в отличие от других сфер действительности, представляющих собой сущее, для права (которое тоже является фактом реальности, налично существующего) характерно долженствование. Юридические нормы «говорят» не только и под известным углом зрения даже не столько о том, что есть, реально существует, а о том, что должно быть.   Эта черта права послужила основой для «чистой» теории права (наиболее последовательно в концепции Г. Кельзена) — теории нормативизм, в которой также обосновывались своего рода «логика» — логика норм, каждая из которых выводится из другой, вышестоящей, плоть до верховной, основной нормы.   Философская и общетеоретическая ограниченность теории нормативизма, особенно в ее крайних, «чистых» вариантах, к сожалению, привела к тому, что многие правоведы при научном истолковании права теперь вовсе не принимают во внимание то действительно важное обстоятельство, что право относится к сфере долженствования.   Между тем суть вопроса в данном случае заключается не в том, чтобы признавать или отрицать отмеченную характерную черту права (принадлежность права к сфере долженствования — черта очевидная), а в том, чтобы видеть исключительное своеобразие мира права, в котором долженствование приобретает особый характер, что во многом и предопределяет юридическую логику.   Для ответа на вопрос о том, в чем состоит этот особый характер долженствования в праве, нам придется в этой, второй части книги вновь обратиться к рассмотрению права в его собственной плоти, к догме права, но теперь под углом зрения существующих в догме права связей и соотношений, да притом с учетом основополагающих институтов общества, их места и роли в исторических процессах, идущих в обществе.   Но как бы то ни было, уже сейчас имеются достаточные основания для того, чтобы сделать вывод о том, что именно юридическая логика, охватывающая основные звенья правовой материи, связи и соотношения ее исходных, простейших элементов (раскрытых и зафиксированных в формально-логических определениях и классификациях догмы права) и является главным, стержневым предметом общей теории «философского» уровня.     5.Узловые пункты. Думается, наша наука еще не в полной мере раскрыла все многообразие связей и соотношений, которые выражают логику права. Но уже имеющиеся данные, позволяет обозначить рад узловых пунктов, которые являются местом средоточия основных из таких связей и соотношений.   Центральный и во многом исходный узловой пункт — это связи и соотношения онтологического порядка, характеризующие субстанцию права — право как институционное образование, сложную и противоречивую связь «права» и «закона», порождающей уникальное социальное явление, о котором пойдет речь уже во следующих главах.   Весьма существенные связи и соотношений, которые быть может в наибольшей степени соответствуют понятию «логика», — это связи и соотношения, выражающих процессы, движение и развитие правовых явлений, их последовательную зависимость, жесткого следования их друг за другом, их сцепления.. Простейший пример (наряду с ранее упомянутыми — правовой системой, структурой нормы) — последовательная связь между юридической нормой, юридическим фактом и правоотношением. Ее даже в какой-то мере можно подвести эту связь под модель причинно-следственной зависимости, где к причине можно было бы причислить норму и юридический факт, а к следствию — правоотношению. Но такая оценка была бы все же поверхностной, не принимающей во внимание главное — заложенную в праве «железную» логику движения от должного к его воплощению в реальную действительность. В наиболее полном и развернутом виде указанные связи и соотношения раскрывают свою суть в механизме правового регулирования, в типах и своеобразны структурных построениях правового регулирования.   Сюда же следует отнести структурные связи. Они проявляются в структуре права, в особенности — в соотношении отраслей права. В самой последовательности связи отраслей, идущих от конституционного права, далее — к материальным отраслям, потому — к отраслям процессуального права и, наконец, к комплексным образованиям, интегрированным (таким, как экологическое право) и дифференцированным (таким как, жилищное право), обнаруживается такая логика, которая отражает важную сторону специфики юридического регулирования, состоящую, мимо иных моментов, в том, чтобы обеспечить многоуровневое и максимально определенное воздействие на жизнь общества.   И наконец, пожалуй, наиболее существенное. Сквозное и притом многоплановое значение в правовой материи имеют такие структурные звенья правовой материи, как позитивные обязывания, запреты и дозволения. Уже ранее на довольно узкой фактической основе (при краткой характеристики догмы права), уже упоминалось, какое существенное и вместе с тем специфическое правовое значение имеет эта «троица». Более подробный рассказ о ее «логической сути» впереди.   А в этой связи, — еще один узловой пункт, перекидывающий мостик к третьей части книги. Это — связи и соотношения, коренящиеся в одной из составляющих указанной «троицы» — в юридических дозволениях, логика которых от, казалось бы простейшего элемента права — одного из звеньев «троицы», ведет к основополагающим началам, связанным с определением места и роли права в жизни людей, притом в связи с фундаментальными общечеловеческими ценностями, с прогрессом и будущим человечества.   Словом, забегая несколько вперед, можно — пока в предварительном порядке заметить, что и юридическая логика имеет разные порядки. В одних случаях она «замкнута» на онтологических, структурных связях и соотношения, выражающих своеобразие юридической материи, а в других является «знаком» и выражением глубинных начал права — нечто таким, что является наиболее значительным в праве, относится к основам его смысла и предназначения и что уже выходит за пределы «просто» правовой теории, а относится к философии права.   Отмеченные узловые пункты во многом определяют последовательность изложения в данной части книги, которая начнется с освещения генезиса права, права как институционного образования (онтологический, субстанциональный аспект) и завершится рассмотрением важнейших сторон и элементов того пласта правовой материи, в котором и выражена логика права, — правового регулирования.             Глава вторая   ПРАВО И ЦИВИЛИЗАЦИЯ       1   НА ПОДСТУПАХ К ПРАВУ     1.Предварительные замечания. Достаточно развернутая общетеоретическая характеристика права, его логики требует определения исходных позиций — того старта, с которого началось формирование и последующее развитие права. Право как особого социального образования — позитивного права. Эти исходные позиции связаны с двумя основополагающими категориями обществоведения — «общество» и «цивилизация».   Общество, рассматриваемое под углом зрения современных философских представлений, — это объединение разумных существ — людей, образующих целостный социальный организм — органичную социальную систему. Отсюда с непреложностью следует, что имманентным и весьма важным качеством общества является организованность, упорядоченность образующих социальную жизнь общественных отношений, а значит, и объективная необходимость их социального регулирования, когда особи, образующие общество, могут действовать по принципу «имею право». То есть необходимость так или иначе определять поведение людей и их коллективов, вводить его в известные рамки, целеустремленно его упорядочивать14.   Цивилизация представляет собой такую стадию формирования и развития общества, когда оно обретает свою собственную основу и в этой связи, наряду с рядом других институтов, складывается центральное, определяющее звено социального регулирования, — «право» (в значении позитивного права).   И вот с рассматриваемой точки зрения следует различать:   а) доцивилизационное (доправовое — в смысле позитивного права) состояние общества; при этом пока, до рассмотрения вопросов, относящихся к третьей части книги, будем как некоторую данность принимать в таком доцивилизационном состоянии существование феномена, именуемого естественным правом;   б) состояние цивилизации — общества, в котором существует позитивное право, в своем становлении и развитии проходящее несколько фаз — сначала фазу аморфного состояния (предыстории права), затем в ходе исторического развития — права в обществах с традиционными цивилизациями и, наконец, уже в современную эпоху — права в гражданском обществе.   Один из наиболее существенных моментов, который здесь не может не привлечь внимание, это рассмотрение подступов (приближения) к праву. Ибо в доправовую эпоху уже обнаружились предпосылки права как особого нормативного образования — не только существование естественного права (о котором, скажу еще раз, более подробно речь пойдет в третьей части книги), но и нарастающие особые, своеобразные черты социального регулирования, которые так или иначе предопределили место и роль позитивного права в жизни людей, его принципиальные особенности и логику.     2. Предпосылки. Сразу же следует зафиксировать исходный момент, который имеет общее, сквозное значение для всей книги. Право (в самом широком значении этого понятия, т.е. существование социального регулирования и отсюда — основания, позволяющего при определенном уровне самосознания действовать индивиду по принципу «имею право») является неотъемлемым атрибутом человеческого общества с момента его возникновения. Альтернативой праву в таком широком значении в сообществе разумных существ является лишь одно — хаос вседозволенности, в итоге — тотальное саморазрушение общества.   На заре существования человечества (в праобществе, затем в первобытных обществах) в условиях первобытнообщинной, родоплеменной общественной организации такое «право» выражалась в примитивной и в то же время самобытной системе социального регулирования, имеющей естественно-природный характер.   Эта система социального регулирования в обстановке лишь намечавшейся свободы отдельного человека, суровой и жестокой борьбы людей за существование была настроена на сохранение и обеспечение оптимального функционирования «целого» (рода, племени), отличалась монолитностью15, суровостью, а по нынешним меркам порой и жестокостью, не предполагала индивидуальной инициативы, самодеятельности членов рода, сколько-нибудь широких возможностей для их социальной активности16. Она выступала в виде строгих, непререкаемых, безусловно обязательных (как и сама природная необходимость) мононорм-обычаев17, в силу длительного применения ставших привычкой, освящавшихся первобытной мифологией, религией и вследствие этого не нуждавшихся ни во внешнем объективировании (институционализации), ни в обеспечении при помощи специального аппарата принуждения.   Именно такой естественно-природный характер мононорм-обычаев первобытных обществ и исключает надобность в позитивном, писаном праве — во внешне формализованном институционном нормативном регуляторе, выраженном в специфической системе регулятивных средств и механизмов и связанном с принуждением особого рода, которое обеспечивается специальным аппаратом.   В то же время весьма примечательно (и это должно наводить на основательные размышления), что уже в то, бесконечно далекое до нас, «доисторическое» время существовала острая и притом изначальная потребность, коренящаяся с природных, а быть может и в более глубоких основаниях, действовать по принципу «имею право». Вера в право, потребность права выступила везде в качестве некоего исходного начала жизни разумных существ. А потому повсеместно, во всех уголках планеты, у всех сообществ людей мало-помалу стали складываться и упрочиваться предпосылки, которые затем при наступлении соответствующих условиях привели к формированию позитивного (объективного) права. Такого рода предпосылки все более накапливались по мере перехода в результате неолитической революции от присваивающего к производящему хозяйству и соответственно развития всей социальной жизни, в особенности в условиях начавшегося перерастания родоплеменной организации в более социально высокие структуры.   Что это за предпосылки?   Прежде всего к таким предпосылкам следует отнести сам феномен нормативного регулирования поступков людей, т.е. регулирование при помощи общих правил, норм. Ведь появление нормативного регулирования — первый и один из наиболее значительных поворотных пунктов в становлении социального регулирования, знаменующий крупные изменения, качественный скачок в его развитии. При помощи общих правил оказывается возможным — и доводы в пользу этого уже приводились в первой части книги — достигнуть единого, непрерывно действующего и вместе с тем экономичного порядка в общественных отношениях, подчинить по ведение людей общим и одинаковым условиям, продиктованным требованиями экономики, власти, идеологии, всей социальной жизни. Резко сужаются возможности для случая и произвола. Тем самым с максимальной полнотой достигается главная цель социального регулирования — упорядочение всей социальной жизни, прежде всего приобретение ею общественной устойчивости и независимости от случая или произвола, все большая определенность в решении жизненных ситуаций, когда действует принцип «имею право».   К тому же нормативное регулирование затрагивает область общественного сознания, связывается с ним, с существующей системой ценностей. Ведь всякая норма в обществе — это масштаб, критерий оценки будущего должного и возможного поведения, суждение о ценностях, обращенное в будущее и объективированное в том или ином виде. Именно отсюда проистекает «двойной отсчет» при характеристике социальных норм: наряду с регулятивными особенностями (свойствами, присущими социальным нормам как регуляторам) нужно учитывать также и «второе измерение», «вторую ипостась» норм — содержащиеся в нормах критерии оценки поведения людей, суждения о ценностях, которые в зависимости от характера и уровня развития общественного сознания могут приобретать как реакционный, так и прогрессивный, гуманистический характер.   Еще одна предпосылка «будущего позитивного права», причем — такая которая лежит в основе глубоких пластов правовой материи, заключается в том, что в социальном регулировании в первобытных обществах (представлявших собой нерасторжимое единство и биологических, и производственных, и моральных, и религиозных, и обрядово-ритуальных требований) уже обозначалась его внутренняя структура, приобретшая затем, в особенности в праве, ключевое значение. Система социального регулирования, складывающаяся из мононорм, уже отличалась известными особенностями по своим регулятивным свойствам, в частности — по тому, что в ней уже были различимы запреты, дозволения, позитивные обязывания, и по тому еще, как и в какой последовательности они складывались и выражались в социальной жизни. В литературе уже отмечалось, что само формирование норм-обычаев исторически происходило так, что первоначально сформировались запреты, и лишь потом появились позитивные обязывания и дозволения18.   Наконец, — еще предпосылка. Это — такой элемент регулятивной культуры, как строгость и непререкаемая обязательность обычаев. Не случайно, как свидетельствуют факты истории, везде и всюду на нашей планете одно из исходных начал формирования права, прежде всего частного права, — это санкционирование общественными образованиями (в последующем — принятие государственными органами) обычаев, выступавших таким образом в качестве готовой формы, при помощи которой так или иначе цивилизовалось «право сильного» и определенные правила возводились в общеобязательные юридические нормы.   Возможно, система первобытных обычаев имела для последующего формирования позитивного права и более глубокое значение. С этой точки зрения заслуживает тщательного изучения институт табу — строжайших запретов, имевших биологические, стихийно-природные, хозяйственные, моральные, религиозно-обрядовые основания и отличавшихся жесткой обязательной силой, непререкаемостью Они, по мнению некоторых авторов, представляют собой зародыш правовых норм. Более того, можно предположить, что табу явились предпосылкой формирования в последующем таких существенных элементов структуры права, как общие юридические запреты.   Достойно внимания также то, что в первобытных обществах, особенно на поздних фазах их развития, стали складываться и специфические регулирующие механизмы, органически сочетающие нормативное и индивидуальное регулирование. В некоторых институтах, характеризующих родоплеменную общественную организацию, можно увидеть контуры правосудной деятельности, при которой регулирование осуществляется по схеме: норма (обычай) плюс индивидуальное решение (решения родовых собраний, старейшин, «судов»). В этих условиях постепенно формируются прецеденты — решения конкретных дел, приобретающие в повторяющихся ситуациях значение образцов, своего рода предвестников прецедентного права.   Более того, в условиях первобытных обществ, пожалуй, уже складывается начальное звено многоэтапного процесса «восхождения» права. Это начальное звено, хотя и относится в основном к доцивилизационной стадии, позволяет увидеть наиболее важные черты исторического развития права с гуманитарных позиций. Таким начальным звеном является «право сильного» как таковое, которое в доцивилизационное время выполняло, как это ни парадоксально, грубо упорядочивающие и грубо стабилизирующие функции (кроме, пожалуй, крайнего, низшего его проявления — «права войны», не знающего предела и пощады, — проявления, которое, кажется, в доцивилизационную эпоху носило биологически ограниченный характер, поскольку имеется ввиду внутривидовой естественный отбор).   Конечно, все это лишь нормативно-регулятивные предпосылки позитивного права, постепенно накапливающийся «строительный материал» регулятивной культуры, который позднее, при распаде первобытнообщинного строя, выполнил функцию одного из исходных элементов формирования правовых систем.   Но как бы то ни было, важно, что позитивное право при переходе общества к цивилизации возникло не вдруг, не на пустом месте: его появление в какой-то мере было подготовлено развитием системы социального регулирования первобытных обществ.     3. Особенности. В связи с характеристикой предпосылок — постепенно складывающихся элементов регулятивной культуры, необходимо особо отметить особенности социального регулирования в первобытных обществах, которые в последующем позволят с большей отчетливостью оттенить своеобразие позитивного права, его развития в связи со стадиями цивилизации.   Здесь — и это весьма примечательно — ключиком к проблеме является специфика в первобытных обществах нашей «троицы» — запретов, дозволений, позитивных обязываний, их соотношения — момент, который вкратце уже был упомянут.   Уже из ранее изложенного следует, что для первобытных обществ характерно доминирование запретов, причем такое, которое придавало всей системе регулирования в целом запретительный характер. Повсеместно, во всех уголках нашей планеты, нормы поведения людей в первобытных обществах (в том числе и на начальном этапе их развития — в праобществе) выступали преимущественно в виде табу19. И хотя табу нельзя сводить к одной лишь норме-запрету, в его основе все же лежит безусловное запрещение.   Более того, весьма вероятно, что форму табу носили все первые нормы поведения, в том числе такие, которые имели позитивное содержание. Это связано с тем, что в первобытных обществах, в особенности в праобществе, новые социальные потребности были одновременно и потребностями, и ограничениями биологических инстинктов. Да и «права» отдельных индивидов в той мере, в какой о них в отношении праобщества и первобытного общества в целом можно вообще говорить, были по большей части только оборотной стороной обязанностей индивидов перед обществом, коллективом. Так, обязанность не препятствовать доступу к добыче остальных членов коллектива оборачивалась для них правом каждого из них получать долю20. Вместе с тем, как показано в литературе по истории первобытных обществ, мононормы-обычаи отличались известной гибкостью; они, в особенности на более поздних стадиях, «далеко не всегда угнетали и подавляли всякую личность; напротив, обычай и общественное сознание давали и тогда выдающейся личности определенные возможности для самовыражения, инициативы, личной деятельности»21.   Важная сторона социального регулирования в первобытных обществах — это первичный характер запретов и входивших в их орбиту позитивных обязываний и прав: они являлись прямым, ближайшим выражением социальных (биосоциальных) условий жизнедеятельности и, стало быть, правами и обязанностями естественного порядка. С самого начала они выступали в виде прямого и ближайшего выражения коллективистских начал в жизни первобытных обществ, доминирования «целого» (рода, племени), средствами «нейтрализации опасности, которую представлял для общества зоологический индивидуализм»22. Именно первичность, изначальность первобытных запретов и входивших в их орбиту позитивных обязываний и прав многое объясняет в особенностях их действия. В частности, их жесткость, твердость, непререкаемость в значительной мере объясняются безвариантностью, жесткостью, твердостью, непререкаемостью самих требований жизнедеятельности первобытных людей, в том числе требований, имеющих в своей основе биологические предпосылки.   Обращает на себя внимание предметность, казуистичность запретов, отсутствие в них обобщающих, интеллектуальных компонентов, элементов ценностных суждений и, следовательно, отсутствие возможности (даже на первобытном, примитивном уровне) сколько-нибудь отчетливо проявить свое «второе измерение», выступая в качестве критерия оценки, суждения о ценностях. Если табу потому и отличается от запрета, что охватывает известные духовно-идеологические моменты (представление о неотвратимой опасности при нарушении табу, чувство ужаса перед этим), то сам запрет крепко привязан к строго определенному предмету реального или воображаемого мира. Тем более что и само первобытное мышление, характеризующееся чертами синкретностью и пользовавшееся комплексом знаков и символов, занимает промежуточное положение между такой высокой разновидностью мышления, когда оно оперирует понятиями, и такой более низкой, первичной ее разновидностью, когда вместо понятий есть лишь. «сырые» образы. Вот почему мононормы первобытного общества всегда предметны, казуистичны: они посвящены либо брачным отношениям, либо ритуальным отношениям при выходе на охоту, либо порядку распределения добычи, либо празднествам, торжествам по тому или иному случаю и т.д.   Обобщающие интеллектуальные компоненты проникали в систему социального регулирования первоначально не путем придания мононормам и запретам более общего характера, не путем выработки принципов регулирования, критериев ценностной оценки (когда нормы обретают «вторую ипостась»), а совсем с другой стороны — путем придания нормативного характера мифам, сказаниям, сагам, былинам и иным формам художественного общественного сознания. Знаменательно, что спонтанно рождаемые условиями жизнедеятельности людей первобытные обычаи затем оснащались «идеологическим осознаванием в виде преданий и верований»23, они осознавались «частью как традиционные правила поведения, частью как веления сверхъестественных сил, не подлежащие сомнению и критике»24, что уже придавало соответствующим правилам характер религиозно-моральных норм.   Под углом зрения итоговых характеристик надо видеть, что регулятивно общий характер первобытных норм-обычаев, при котором они целиком, без исключений охватывали все случаи данного вида, всех членов группы (например, абсолютный запрет, выраженный в экзогамии), не был построен на какой-либо обобщающей идее или принципе, а был продиктован изначальностью запретов, их непосредственно-естественным характером. Впрочем, и это «общее» представляется, причем в перспективе, важным, и его следует принять во внимание при характеристике не только социального регулирования в целом, но в перспективе также и позитивного права.     4. Ближайшие подступы. Наиболее существенный момент, характеризующий ближайшие подступы к праву, состоит в том, что в системе социального регулирования первобытных обществ в ходе закономерного развития всех сторон социальной жизни получают известное отражение все более возрастающие начала свободы поведения участников общественных отношений, отдельной автономной личности. Если свойственное тогдашней эпохе господство природной необходимости обусловливало до- минирование «целого» — рода, племени, а отсюда запретительный в целом характер регулирования и вытекающая отсюда — нерасторжимость, точнее, относительную неразличимость прав и обязанностей конкретных индивидуумов и их групп, то постепенное совершенствование производящего хозяйства, рост и развитие всего комплекса социальных институтов первобытнообщинного строя шаг за шагом приводят к тому, что начинают приобретать все более самостоятельное значение определенные возможности (свобода) поведения тех или иных участников общественных отношений, характер которых лучше всего может быть выражен термином «право»25.   Что это за право? Юридическое ли это явление в строгом смысле этого слова? Нет, Ибо тут еще отсутствуют качественные особенности, черты, свойственные праву как особому, внешне объективированному, нормативному институционному образованию, с которыми связываются представления о позитивном праве.   Но все же вовсе не случайно многие авторы все же употребляют в данном случае это обозначение — «право»! Как правоведы-марксисты, последовательно придерживаясь идеи классового права, так и сторонники «вечности права» при освещении ряда аспектов первобытнообщинного строя говорят об «отцовском праве», «праве избирать и смещать старейшин», «обычном праве» и др.   Почему? Да потому, что слово «право», как мы уже видели, многозначно и оно может обозначать и качественно иное явление, чем строго юридическое регулирование, т.е. иметь неюридическое значение, в данном случае значение — естественного права. Этот термин в рассматриваемом ракурсе обозначает не институционный нормативный регулятор, не позитивное писаное право, а феномен из другого круга явлений социальной жизни — социально оправданную свободу определенного поведения, являющуюся результатом прямого действия условий жизнедеятельности людей и даже природных (и плюс к тому — трансцендентных) факторов. Здесь как раз перед нами — то, что выражает феномен права в самом широком значении этого понятия (т.е. основания, позволяющего действовать индивиду по принципу «имею право»), — феномен, который — скажу еще раз — является неотъемлемым атрибутом человеческого общества с момента его возникновения.   Все дело лишь в том, что на заре существования человеческого рода, многие тысячелетия, общий запретительный характер социального регулирования в «традиционных» первобытных обществах прятал, перекрывал некоторые, присущие и ему дозволительные элементы, обозначаемые термином «право». Тем более, что такого рода элементы на большей части истории первобытных обществ проявлялись в рамках иерархических структур властной родоплеменной организации, обозначая статус и возможности особей на верхних ступенях био-социальной иерархической лестнице.   На поздних же этапах развития первобытных обществ, когда в связи с процессами, ведущими к утверждению цивилизации, в реальной жизни все более и более проявляет себя автономная личность, дозволительные элементы стали приобретать самостоятельную и притом — возрастающую значимость. Естественное право в этих условиях приобрело значение не просто выражения требований жизнедеятельности, а прежде всего — таких требований, которые воплощают свободу индивида, человека. И именно в данном отношении формирующаяся в недрах первобытнообщинном строя свобода поведения человека выступила предпосылкой и предвестником не только перерастания родоплеменной организацию в более социально высокую социальную структуру (государство), но и особого, юридического регулирования, объективированного нормативного образования — позитивного права.     2   РУБЕЖ     1. Феномен цивилизации. Наличие предпосылок юридического регулирования в первобытных обществах (даже столь существенного, как нормативность) и возможность обозначать некоторых из них термином «право», еще не означает того, что в обществе возникло и вошло в его структуру особое образование, занимающее самостоятельное и высокое место среди других социальных институтов, — позитивное право.   Право (в строго юридическом значении) — явление цивилизации. Более подробный рассказ об этом — дальше. А сейчас — некоторые исходные положения.   В результате самой сути существования и развития общества, связанных с совершенствованием производящего хозяйства, с разделением труда, с повышением его производительности, со все большим включением в жизнь людей интеллекта, общество из первобытного состояния переходит в цивилизацию — стадию воспроизводства общественной жизни, существования и функционирования человеческого сообщества, когда оно развивается на своей собственной основе и способно не только «самоподдерживать» себя, противостоять энтропии, распаду, но и двигаться вперед, реализовать заложенные в нем тенденции к прогрессу. И причем — так, что определяющим импульсом, доминантой в таком развитии является движение к свободе, самостоятельность, активность и инициатива отдельной личности, что и раскрывает могущество разума, разумной творческой деятельности..   Цивилизация, охватывающая всю «видимую» эпоху человечества (в ней мы живем и сейчас), имеет длящуюся восходящую линию развития, которая, пусть с перерывами, отступлениями, подразделяется на несколько стадий. Можно говорить о начальной стадиях цивилизации, о высокой цивилизации и т.д. (в этом же плане правомерно употребление термина «цивилизация» для обозначения отдельных, по большей части самобытных ареалов развития общества той или иной эпохи). Но при этом нельзя упускать из поля зрения определяющий стержень в развитии цивилизации, который в связи с движением к свободе «выходит» на человека и раскрывается в его индивидуальности, в поразительных результатах его разумной творческой деятельности.   Какие же причины и обстоятельства в условиях цивилизации вызвали к жизни позитивное право?     2. Главные факторы. Среди многих причин и обстоятельств, выражающих вступление общества в условия цивилизации, его движение к свободе, представляется необходимым выделить два решающих первичных фактора, которые в конечном итоге через веерообразные последствия перевернули жизнь людей, в том числе вызвали глубокую революцию в социальном регулировании. Эти факторы, являющиеся проявлениями и поразительными (выбивающимися за пределы чисто природного бытия) результатами разумной творческой деятельности человека, сообществ людей :   первый (материальный) — появление избыточного продукта в материальном производстве (примечательно, что, по тонкому замечанию Н.А.Бердяева, «избыточный продукт» в духовной жизни в период Просвещения тоже породил гигантские веерообразные последствия) и отсюда возможность и возрастание «вложений», осуществляемых в виде собственности в условия экономической свободы и рынка, — основы саморазвития экономики;   второй (гуманитарный) — появление в обществе принципиально нового, гуманитарного начала — обособление отдельного человека от «целого», обретение им качества автономной личности, самостоятельного индивида с социально обусловленной необходимостью обеспечения его свободы, самостоятельной творческой деятельности, а в этой связи — создание и развитие общественных форм, направленных на обеспечение свободы, самостоятельности, активности и предприимчивости личности в экономике (экономическая свобода) и адекватных институтов общественно-политической жизни (утверждение народовластия, демократии). А отсюда — внедрение в жизнь общества, в саму его органику нормативных начал, соответствующих указанным человеческим ценностям.   Эти два первичных фактора глубоко, органично связаны с тем, что в обществе утверждаются начала разума (во всех его противоречивых проявлениях), интеллектуальные и деятельно-активные начала, и общество становится структурированным, прежде всего по признакам отношения к результатам и формам разумной творческой деятельности, к собственности, и в этой плоскости классовым, «стратовым». Отсюда распад некогда монолитного «целого» — первобытнообщинного строя, трансформация родоплеменной структуры, тенденции к ее перерастанию в государственную организацию, дифференциация и усложнение общественной жизни. А в этой связи — нарастающие центробежные тенденции, что в свою очередь вызвало появление интегративных и вместе с тем еще более усложняющих жизнь структур, формирование особого органа власти — государства, а также идеологии, прежде всего религиозной, выраженной в церковных учреждениях.   Указанные факторы и изменения приобретали еще большую остроту по мере развития и углубления процессов социального отчуждения, расширения и упрочения товарно-рыночных отношений, персонификации собственности, все большего доминирования частной собственности, получения классовыми отношениями самодовлеющего характера. Это придало соответствующие черты государству, идеологическим учреждениям и повлекло за собой глубокую революцию во всей системе социального регулирования, выраженную в постепенном «расщеплении мононорм»26, формирование на их базе относительно обособленной первобытной морали, корпоративных норм, а также (в связи и во взаимообусловленности с возникновением государства) особого нормативного институционного образования — позитивного права, юридического регулирования.     3. Три явления. В связи с переходом общества в условия цивилизации в системе социального регулирования первобытных обществ произошли важные изменения. Наиболее существенные из них следующие три.   Первое. Это преобразование и изменение запретов в системе социального регулирования. Дело не только в том, что по мере разложения первобытнообщинного строя запреты преобразуются по содержанию (из средства, обеспечивающего сплоченность и единство коллектива, они все более превращаются в средство фиксации привилегий, неприкосновенности статуса тех или иных субъектов, их прав, что отражается на характере компенсационных и карательных санкций и многих других. институтов). Весьма существенно и то, что в связи с «расщеплением» мононорм запреты, являющиеся по своей природе требованиями естественного права, в основном «уходят» в сферу морали, чаще всего в морально-религиозные нормы. А уже из области морали и религии они, вобрав в себя многое из этих сфер общественного сознания, воздействуют на общественную жизнь, а также — обратим внимание на этот момент — воспринимаются позитивным правом. Такой многоступенчатый, зигзагообразный путь развития запретов в условиях цивилизации еще более упрочил их общий характер (в указанном ранее смысле), продиктованный их изначальностью и вытекающей отсюда непререкаемостью, жесткостью, освятил их известными моральными идеалами и принципами, религиозными догмами и представлениями.   В связи с этим помимо всего иного становится ясным, почему повсеместно при формировании и развитии позитивного права в качестве ближайшего источника юридического регулирования выступали мораль и религия (и ключевую роль играли тут господствующие индивиды — носители господствующей морали и религиозных культов) и почему они постоянно представлялись как явления изначально более высокого ранга, чем право, нормы закона. Хотя — надо заметить, в действительности, глубинный источник соответствующих нормативных положений нужно видеть хотя бы в таких основах общественной жизни, как собственность, власть, идеология, других условиях жизнедеятельности людей в обществе (а по крупному счету в еще более глубоких, уже упомянутых оснований, относящихся к природе, к трансцендентным началам), а господство морали, опирающееся на власть и идеологии, выражало доминирование традиционных устоев общественной жизни.   Второе. Это повышение удельного веса и изменение характера позитивного обязывания, причем теперь — обязывания властно-императивного характера, исходящего от органов власти и должностных лиц, обладающих властью.   В связи с переходом первобытного общества от присваивающего к производящему хозяйству, развитием земледелия, скотоводства, ремесла оказалось необходимым в большей мере использовать и такой компонент социального регулирования, как позитивное обязывание, вводящее активное поведение субъектов не только в строго определенное русло, ни придающее ему заданную направленность и социальную неотвратимость. В условиях цивилизации удельный вес позитивных обязываний возрастает настолько и их характер изменяется так, что они вслед за запретами заняли видное место в системе социального регулирования. Причем по мере перехода от родоплеменной к государственной организации общества не просто возрастает «объем» позитивных обязываний, но и изменяется их качество: они в подавляющей своей массе приобретают властный характер, становятся носителями властных велений.   Вместе с тем вряд ли было бы правильным видеть в позитивных обязываниях, обусловленных организацией земледелия, скотоводства и ремесла, чуть ли не главный качественный сдвиг в системе социального регулирования, характеризующийся, в частности, возникновением позитивного, писанного права. Ведь позитивные обязывания могут существовать (и долгое время в первобытных обществах существовали) в рамках табу. Для системы же социального регулирования в условиях цивилизации наиболее примечательным стало только что отмеченное изменение характера позитивных обязываний, приобретение ими в ряде областей жизни общества заданного характера, властно-императивных черт.   Третье. Самое существенное. Это — возникновение самостоятельной роли дозволений и ее постепенное возрастание. Если на начальных стадиях развития первобытного общества права отдельных членов коллектива и органов самоуправления представляли собой главным образом оборотную сторону обязанностей, были неотделимы от них, то по мере все большего включения в жизнь людей начал разума, разумной творческой деятельности, перехода от присваивающего к производящему хозяйству, по мере развития товарно-рыночных отношений, появления частной собственности, обретения человеком самостоятельного социального статуса автономной личности, по мере утверждения и развития всего этого все более самостоятельное значение приобретают и субъективные права, выражающие известную дозволенность того или иного поведения. И хотя по своей сути такого рода дозволенность оставалась по большей части (в основном в публичной сфере) правом сильного, оно все более обретало цивилизационные черты — сначала в виде кулачного права, затем — права власти. В частной же сфере, т.е. сфере правомочий частно-правового характера она стала обретать самодовлеющее, самодостаточное и доминирующее значение   Этнографические данные свидетельствуют о сложных, многоступенчатых процессах формирования дозволений — субъективных прав. Первоначально в области имущества они подчас носили характер права собственности родового ядра и права пользования ею общины, связывались с домохозяйствами, семьями. Интересно, что «в послеродовых общинах земледельческая продукция, как правило, потреблялась внутри хозяйств и отдельных семей, тогда как охотничьи, а иногда и рыболовеческая добыча широко распределялась между всеми общинниками. В отношении первой, таким образом, действовали новые нормы, выработанные в условиях развития производящего хозяйства, а в отношении второй — древние традиционные нормы, доставшиеся в наследство от предшествующей эпохи»27.   В рассматриваемых условиях на поздних стадиях развития первобытных обществ, когда происходит распад первобытнообщинного строя, система социального регулирования из преимущественно запретительно-предписывающей становится если не в целом запретительно-дозволительной, то во всяком случае — такой, в которой самостоятельное и высокозначимое место начинают занимать дозволения, выраженные в субъективных правах. В последующем же развитие дозволений оказывается важнейшим, определяющим процессом в системе социального регулирования, который и придает этой системе черты, характерные для того или иного экономического, социально-политического строя в эпоху цивилизации.   При этом само развитие дозволений стало реализоваться преимущественно в двух плоскостях:   а) в плоскости политической власти, когда государство, иные субъекты политической власти становятся носителями властных функций, и через властные дозволения обретают право поступать по своему усмотрению;   б) в плоскости дозволений для индивида, человека, автономной личности, когда дозволения имеют характер меры социальной свободы, его самостоятельности и активности.   Указанные начала в области дозволений («властно-императивные дозволения» и «автономные дозволения») — своего рода фокус всей последующей истории социального регулирования. Если в области первого из указанных начал («властно-императивных дозволений»), образующих своего рода первооснову публичного права, продолжает господствовать в оцивилизованном виде право сильного, то именно второе из начал («автономные дозволения»), свойственное по своим истокам частному праву, как раз открыли новые перспективы в социальном регулировании, его развитии в преимущественно дозволительную систему социального регулирования.     4. Дозволения — решающее звено формирования и развития позитивного права. Хотя юридические дозволения и не стали с первых же фаз цивилизационного развития преобладающей по объему частью позитивного права, они, в особенности — «автономные дозволения», с самого начала приобрели значения решающего звена, которое определяет бытие и судьбу позитивного права.   Ведь даже другие и поначалу преобладающие способы регулирования, запреты и позитивные обязанности, в условиях цивилизации оказываются в юридической сфере тесно связанными с дозволениями, а запретами вообще образуют с ними нераздельную «пару».   Но главное здесь — это сами юридические дозволения, выраженные в субъективных правах. Поскольку юридические дозволения основаны на автономии и самостоятельности отдельных субъектов, они с социальной стороны раскрывают глубинное предназначение права, а с юридической стороны вносят в материю права принципиально новые элементы, меняющие весь ее облик. Помимо иных характеристик, эти новые элементы заключаются в том, что в отличие от запретов и позитивных обязываний, непосредственно опирающихся на власть, само существование юридических дозволений, а еще более — их реализация требует целой системы особых, отработанных, строго фиксированных и «сильных» средств и механизмов обеспечения — гарантий и форм защиты, субъектами которых должна быть автономная личность.   Отсюда и следует, что юридические дозволения выступают в качестве главного фактора — фактора самого значительного, определяющего бытие и судьбу позитивного права, его формирование как институционного нормативного образования, без которого невозможно сделать постоянной реальностью указанные юридические средства и механизмы. А это и знаменует крупный качественный сдвиг на данном участке социальной действительности — второй но своему значению в истории регулятивной культуры после появления нормативного социального регулирования вообще.     5. Более широкий контекст — требования цивилизации. Конечно, при рассмотрении возникновения права нужен достаточно широкий социальный контекст. — учет всех требований, которые выдвигает перед социальным регулированием эпоха цивилизации и которые в этой связи обусловливают необходимость формирования и функционирования принципиально нового нормативного регулятора, который смог бы выполнить ряд довольно значительных задач качественно новой эпохи.   Одна из таких задач (подробнее о ней речь — дальше) представляется очевидной. Это — обеспечение существования и функционирования общества как сложной и динамичной системы, целостного организма несравненно более высокого порядка, чем первобытное общество. Да притом — в обстановке «антагонизма», этнических, классовых, религиозных и иных столкновений, усложнения всей общественной жизни, порожденных по своему источнику материальным фактором — появлением избыточного продукта, а вслед за тем частной собственности, конкуренции, рынка.   Судя по всему, здесь немалую роль играют потребности экономических отношений, складывающихся в условиях частной собственности, экономической свободы и рынка. Именно потребности закрепить, сделать незыблемой собственность, а распоряжение ею беспрепятственным, утвердить экономический статус товаровладельцев, необходимость обеспечить для них строго определенные, устойчивые и гарантированные экономические связи, постоянные, прочные и обязательные для всех предпосылки хозяйственной, коммерческой деятельности, надежные и стабильные условия для самостоятельности, активности, инициативного действования, именно эти потребности во многом предопределили формирование как системы стабильных властных отношений, так и качественного нового нормативного регулятора. И хотя в литературе советского периода при характеристике данной стороны зависимости права от условий социальной жизни допущены преувеличения (отдельные правоведы сам феномен права целиком связывают с обменными отношениями28 либо с «владением», с «вещными отношениями»), в особенностях и свойствах права, получивших потом относительно самостоятельное развитие, довольно явственно ощущается «дыхание» экономических отношений, товарного производства и рынка.   И еще — одна задача, вполне очевидная. В условиях цивилизации оказалось необходимым сделать реальностью, утвердить в обществе основополагающие гуманитарные начала в жизни людей, обусловленные самой природой общества, естественно-правовыми требованиями. Первоначально — хотя бы виде утверждения в юридической жизни принципа справедливости, верховенства правосудия, равенства всех граждан перед законом и судом., а затем, по мере демократического развития создания общественного строя, способного закрепить и обеспечить надлежащий статус автономной личности, индивидуальную свободу (которая в экономических отношениях «выходит» на право собственности, рыночную свободу, свободу договоров, а в социально-политической сфере — народовластие, институты демократии).   Выполнить такого рода задачи было не под силу ранее существовавшим регуляторам — ни мононормам, ни формирующимся в результате их «расщепления» особым подразделениям социальных норм — моральным, корпоративным, нормам-обычаям. Потому-то здесь и потребовался принципиально новый, несравненно более мощный и стабильный регулятор, который сложный комплекс юридических средств и механизмов, обладал бы значительным потенциалом регулятивной энергии.   Понятно, возникновение этого мощного и стабильного регулятора, обладающего рядом сильных, уникальных свойств связано с формированием государственной власти, ее институционного выражения — государства, что и придает этому регулятору характер официального, публичного института.   Обретение этим принципиально новым регулятором необходимых свойств, позволяющих ему быть мощной силой, способной решать новые сложные задачи, невозможно без государства, без взаимодействия с ним. Существованию и действию формирующихся юридических норм не только придается официальный, публичный характер, характер всеобщности, всеобщей общеобязательности, — они на этой основе поддерживается государственным аппаратом, его органами — судом, учреждениями надзора, исполнительными органами и др. Это касается всех юридических норм — и тех, которые прямо исходят от государства, издаются его органами и должностными лицами, и тех, которые складываются спонтанно, через обычаи, в деловой договорной практике (частное право). И как раз путем прямой государственной поддержки, путем санкционирования нормативных положений или прямого издания законов, иных актов государство внешне объективирует нормативные положения, придает им и всему арсеналу правовых средств качество институционного нормативного образования — объективного (позитивного) права, и тем самым фактически официальное, всеобщее, общеобязательное значение.   Но при всем при том не упустим из поля зрения ранее уже упомянутую «изюминку», поначалу не очень заметную и внешне не доминирующую, — юридические дозволения, выраженные в субъективных юридических правах, — тот элемент юридической материи, который в основном и потребовал включения в ткань социального регулирования многообразных юридических средств и механизмов, возводимых при помощи государства в особое и сложное нормативное образование — позитивное право. Так и сложился особый объективированный социальный институт цивилизации, который по самой своей органике способен закрепить все более выдвигающийся вперед элемент нормативного регулирования — дозволения, субъективные права, основанные на автономии и самостоятельности личности, — и придать им реальное, высокое значение в жизни людей.     6. Рубеж: позитивное право — писанное право. Есть ключевой момент, наглядно свидетельствующий о возникновении позитивного права как особого институционного нормативного образования. Это — появление в сфере официальной государственной жизни писаных норм29 (точнее, писаных источников права и формально-определенных норм), закрепляющих права и обязанности, поддерживаемых государственным принуждением и способных быть носителями определенного интеллектуального содержания — обстоятельство сопряженное с возникновением у государства способности монопольно устанавливать общеобязательные нормы, приобретающие свойства юридических.   Конечно, на ранних стадиях своего формирования, а также в особых формах своего бытия (обычное право) оно существовало и действовало в «неписаном» виде. Но и там и здесь — это в общем еще неразвитое право, право, «застрявшее» на первичных стадиях своего формирования. Особым, уже сложившимся социальным феноменом позитивное право — по причинам, о которых речь дальше — становится благодаря тому, что оно обретает характер писанного права.   Именно этот момент, свидетельствующий о том, что позитивное право — это писаное право, выражает отрыв регулирования от естественно-необходимых, природных связей и формирование внешне объективированного институционного нормативного образования с набором строго определенных, особых свойств (нормативностью, формальной определенностью, государственной обеспеченностью, действием через права и обязанности, системностью).   По своей социальной значимости и природе возникновение права в качестве писанного феномена представляет собой реальное действие на социальную жизнь разума и одновременно — одно из проявлений социального отчуждения (степень, содержание и характер которого, разумеется, зависят от уровня развития права, социальной системы, экономических, социально-политических и иных отношений). Однако это — такое проявление, при котором сам факт возникновения нормативного регулятора в виде писаного права (институционного нормативного образования) и наращивание его регулятивной энергии оказались возможными именно потому, что подобное отчуждение произошло.   Затрагивая проблему отчуждения в связи с возникновением права, не упустим из поля зрения главное. Феномен права оказался необходимым потому, что поначалу нормальные отношения — классовые, этнические и другие — приобрели в результате отчуждения антагонистический, во многом самодовлеющий характер, и именно это потребовало формирования мощной социальной силы, особого нормативного институционного образования, каковым и стало позитивное право.         3   ПРАВО: ПРЕДИСТОРИЯ И ИСТОРИЯ     1. Начальные фазы. Формирование права — длительный исторический процесс, который прошел ряд этапов, осложненных особенностями конкретно-исторических цивилизаций, спецификой развития народа, культуры, науки в той или иной стране.

Do NOT follow this link or you will be banned from the site! Пролистать наверх