ШEРШEНEВИЧ Г Ф УЧEБНИК РУССКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА Т 2 (КЛАССИКА РОССИЙСКОЙ ЦИВИЛИСТИКИ ) М СТАТУТ 2005 462 С 2

 По вопросу о моменте совершения договора между отсутствующими контрагентами существует два взгляда. а) По одному мнению, таким моментом является выражение согласия со стороны лица, получившего предложение. Эта теория основывается на первом условии действительности договора, на необходимости согласной воли и игнорирует второе условие — необходимость взаимного усвоения этой воли. Самое понятие о моменте выражения согласия на предложение представляется довольно шатким: должно ли под этим понимать субъективное состояние воли, или отправление ответа, или невозможность взятия назад посланного письма или телеграммы? Эта теория принята новым швейцарским законодательством, которое постановляет, что договор между отсутствующими производить свое действие с момента, когда отправлен был ответ, а если по условиям сделки ответ не ожидался, то с момента получения предложения (швейц. обяз. закон, § 10). b) По другому взгляду, договор совершается в тот момент, когда ответ, заключающий в себе принятие, достигает лица предложившего. Теория эта несколько отодвигает момент совершения договора, но зато отличается большею последовательностью, нежели первая. Этой теории придерживается германское законодательство (герм. гражд. улож., § 130) [и наш проект кн. V (ст. 8, 10)].  VI. Договоры в пользу третьих лиц. По общему правилу права и обязанности по договору устанавливаются между самими контрагентами. Но возможны и такие договоры, в силу которых право требования приобретается не контрагентами, а третьим лицом. Эти договоры носят название договоров в пользу третьих лиц. Эта форма договора, противоречащая принципу индивидуальности обязательств, долгое время не признавалась, как несогласная с началами римского права, пока современная жизнь не выдвинула с очевидностью ряд подобных отношений.  Договоры в пользу третьих лиц должны быть отличаемы от некоторых смежных правоотношений. Нередко тем же именем обозначаются такие договоры, из которых для третьих лиц обнаруживается польза. Так, например, дама-благотворительница покупает платье и провизию для бедной семьи и приказывает отправить все выбранное по адресу; одно лицо нанимает для другого квартиру, в которой само не живет, но платит. В этих и подобных случаях выгода третьего лица не связана с правом требования; таким договором право требовать исполнения приобретается только контрагентом, а не посторонним. Напротив, по договору в пользу третьих лиц последние приобретают самостоятельное право, а не только выгоду. Не следует смешивать рассматриваемое отношение с представительством. Хотя представитель также действует в пользу представляемого, и по заключенной им сделке право приобретается представляемым, но он заключает договор от имени последнего, тогда как договор в пользу третьего лица заключается контрагентом от своего имени. Договор в пользу третьего лица нельзя рассматривать как цессию, как уступку третьему лицу права, приобретенного лично в отношении должника. Контрагент по такому договору сам права не приобретает, — он вправе настаивать на исполнении договора только в пользу третьего лица, а не в свою пользу. Противоположное решение является весьма опасным для договоров личного страхования, так как при такой конструкции страховое вознаграждение могло бы быть отнесено к имуществу страхователя в случае его несостоятельности.  В современном быту встречаются нередко договоры в пользу третьих лиц, но особенно выдвигаются между ними договоры о страховании жизни в пользу жены, детей или других лиц, о страховании от несчастных случаев. Такой же характер носят спедиционные договоры, в силу которых право на получение груза приобретается адресатом или иным лицом. Сенат даже полагает, что завещатель, возлагая на наследника обязанность произвести третьему лицу выдачу известной суммы денег, как бы заключает договор с наследником в пользу третьего лица (09, 40). Наше законодательство не говорит ни слова о договорах в пользу третьих лиц, но допустимость их едва ли может подлежать сомнению, потому что они не противоречат общему духу русского права (ст. 1530). Закон наш говорит, что всякий договор налагает на договаривающихся обязанность его исполнить (ст. 569), но закон не утверждает, что право требовать по договору исполнения или удовлетворения принадлежит только договаривающимся (ст. 570). Наша практика, на рассмотрение которой подобные случаи не раз восходили, высказалась за признание юридической силы за договорами в пользу третьих лиц (80, 174; 07, 23).  Сомнение возникает, конечно, не относительно действительности принятой на себя одним из контрагентов обязанности исполнить что-либо в пользу третьего лица, потому что это только известный образ исполнения, на который заранее согласился должник и к которому его может по праву принудить его контрагент, а относительно возможности для третьего лица приобрести право по сделке, в которой он не принимал участия.  Главный вопрос, возбуждаемый договором в пользу третьего лица, состоит в момент, с которого последнее приобретает право. Возникает ли это право в момент заключения договора между контрагентами или позднее, когда третье лицо выразит должнику свое согласие на принятие этого права? Другими словами, устанавливается ли право требования непосредственно волею одних только контрагентов или необходимо участие воли третьего лица? Поставленный вопрос имеет не одно теоретическое, но и практическое значение. Если признаем, что право устанавливается непосредственно договором, то тем самым контрагент уже лишен права изменить договор, а это было бы стеснительно, например, при страховании в пользу детей. С другой стороны, если признаем, что право приобретается только со времени выраженного третьим лицом согласия, то тем самым будет установлено, что третье лицо до этого момента права не имеет, что право это принадлежит только контрагенту и что поэтому наследники его могут отменить.  Теоретическое решение должно быть в пользу того взгляда, по которому право приобретается третьим лицом со времени выраженного им должнику согласия. Едва ли можно утверждать, как это делает Виндшейд, будто такой взгляд противоречит воле самих контрагентов; если они обнаруживают позднее намерение изменить условия, то едва ли можно толковать их волю в смысле отказа от возможности изменения договора. Для третьего лица воля контрагентов является совершенно субъективной, пока она не была сообщена ему и не усвоена им, а потому и не может иметь для него юридического значения. Его право требования, — как и всякое право требования, не перешедшее по наследству, а первоначальное, — не может возникнуть помимо его воли, явно для других обнаруженной. Договор в пользу третьего лица имеет дарственный характер, а дарение предполагает согласие одаряемого на принятие дара. Притом, как согласить принцип непосредственного установления прав третьего лица с возможностью заключать договор в пользу третьих еще не известных или несуществующих лиц, например, отец совершает договор личного страхования в пользу будущих детей выходящей замуж дочери.  Следовательно, право третьего лица по общему правилу возникает только со времени выраженного им согласия. Эта точка зрения принята и нашею практикою. «От третьего лица зависит согласиться или не согласиться на принятие того, что выговорено в договоре в его пользу. До предложения об этом третьему лицу и изъявления им согласия контрагенты вправе изменить и даже уничтожить договор; но с того времени, когда третье лицо выразило свое согласие воспользоваться предоставленным ему в договоре правом, оно уже является участником в договоре и не может быть лишено своего права по желанию контрагентов» (82, 4). Этот взгляд находит себе подтверждение и в нашем законодательстве. так, вкладчик может при внесении вклада в сберегательную кассу указать лицо или учреждение, которому после его смерти вклад должен быть выдан, и такое условие не ограничивает права вкладчика распоряжаться при жизни вкладом (т. XI ч. 2, уст. кред., разд. V, ст. 56). Однако условия договора могут быть такого рода, чтобы предоставить третьему лицу право непосредственно в момент совершения сделки или с наступлением известного срока или обстоятельства, независимо от того, успело или нет третье лицо выразить свое согласие. [По проекту кн. V если третье лицо изъявило должнику согласие воспользоваться предоставленным ему по договору правом, то договорившиеся стороны не могут изменить или отменить договор, разве бы они сохранили за собой такое право в самом договоре (ст. 55)].  VII. Толкование договоров. Как бы подробно и внимательно ни определили контрагенты условия своего договора, все-таки они не в состоянии предусмотреть всех вопросов и сомнений, какие могут позднее возникнуть. Если принять еще во внимание, что редкие договоры редактируются при участии юристов, которые могли бы точнее определить отношения сторон и предупредить возможность многих недоразумений, то станет понятным, почему почти все договоры, за редкими исключениями, вызывают потребность в разъяснении их смысла. Собственно говоря, единственным руководителем в этом деле может быть только логика, которая по внешнему выражению воли должна открыть истинное намерение контрагентов. Новейшие законодательства предлагают толковать договор всегда по доброй совести — nach Treu und Glauben (герм. гражд. улож., § 157); при оценке формы и содержания договора предписывают искать действительное и общее контрагентам намерение, не придавая значения неточным выражениям, к которым стороны прибегли (швейц. обяз. закон, § 18). наше законодательство по вопросу о толковании договоров предлагает, по примеру законодательств начала XIX века, довольно подробные правила толкования.  Прежде всего обращает на себя внимание то обстоятельство, что закон наш устанавливает буквальное толкование, утверждая, что договоры должны быть изъясняемы по словесному смыслу (ст. 1538). Следовательно, если с внешней стороны текст договора не возбуждает важных сомнений, то суд обязан придерживаться буквального смысла, хотя бы из всех обстоятельств дела обнаруживалось несоответствие содержания истинному намерению контрагентов. Только в случае важных сомнений, возбуждаемых словесным смыслом, закон дозволяет изъяснить договор по намерению сторон и доброй совести (ст. 1539), тем самым допуская, что словесное толкование может привести к выводам, несовместным с доброю совестью. Очевидно, важность сомнения, которая давала бы право суду перейти от буквального толкования к толкованию намерений, составляет вопрос каждого отдельного случая. Суд, конечно, охотно будет признавать ее наличность, но следует иметь в виду, что обстоятельство это может послужить поводом к кассации, так как Сенат хотя и относит толкование договоров к существу дела (88, 20), однако под предлогом явного извращения смысла договоров (89, 53) весьма часто принимает к своему ведению толкование договоров.  При толковании по намерению закон предлагает следующие правила: 1) Слова двусмысленные должны быть изъясняемы в смысле, наиболее соответствующем существу главного предмета в договорах (фр. гр. код., § 1158). 2) Не следует обращать внимания, если в договоре упущено такое слово или выражение, которое вообще и обыкновенно в договорах употребляется и которое потому само собою разумеется (фр. гр. код., § 1160). 3) Неясные статьи договора объясняются по тем, которые не возбуждают сомнения (фр. гр. код., § 1161). 4) Когда выражения, в договоре помещаемые, не определяют предмета во всех его частях с точностью, тогда следует обращаться к заведенному порядку (фр. гр. код., § 1159). 5) Ввиду того что от верителя, как наиболее в том заинтересованного, зависело определить содержание обязательства с большею точностью, сомнение в договоре следует толковать в пользу должника (фр. гр. код., § 1162). При таком точном воспроизведении правил толкования, принятых во французском законодательстве, остается непонятным, почему наши кодификаторы установили относительно основного правила обратное положение: тогда как по русскому праву договоры должны быть изъясняемы по словесному их смыслу, по французскому праву в договоре скорее надлежит исследовать общее намерение договаривающихся сторон, нежели останавливаться на буквальном смысле выражений (фр. гр. код., § 1156). [Трепицын оспаривает изложенное толкование об отношении «важных сомнений» лишь к внешней стороне и считает, что в договорах правила ст. 1539 должны применяться всякий раз, когда между буквальным и общим смыслом договора есть разногласие. Вообще между французским кодексом и т. X ч. 1 различие в этом вопросе чисто редакционное. Проект кн. V ставит толкованию договоров общей задачей отыскание смысла, наиболее благоприятного для сохранения силы договора (ст. 75). Главные средства, точный смысл, соответствующий «существу договора», «разуму всего договора» (ст. 12, 74, 75), наряду, с одной стороны, с «доброй совестью и намерением лиц» (ст. 72) и предшествующими переговорами, изложенными на письме, и прежними договорами тех же лиц (ст. 75) — с другой. При определении прав и обязательств сторон при недостаточности договора «содержание его восполняется по основании закона, а при отсутствии последнего — на основании обычая» (ст. 76)].  VIII. Классификация договоров. Количество договорных отношений возрастает по мере усложнения экономической организации. Некоторые договоры успели настолько определиться в течение своего продолжительного существования, что даже самые отсталые законодательства содержат в себе постановления о них. Существует ряд договоров, которые появились сравнительно недавно, но уже успели сложиться в определенный тип, хотя законодательства и не дали им еще места в своей системе. Конструкция таких отношений определяется строением их в сделках, насколько они выразились в многочисленных случаях. Юридическая сила таких договоров не меньше силы договоров, определенных законом (87, 70; 96, 8). Примером таких договоров может служить страхование. Существуют, наконец, такие договорные отношения, которые еще не сложились в определенный тип, не выяснились с юридической стороны в самой жизни, а потому не затрагиваются новейшими законодательствами, чтобы не задержать свободы их развития. Обязательные в каждом конкретном случае для заключавших их лиц, они не могут войти в систему, как не имеющие еще определенной юридической физиономии.  Самая правильная классификация была бы, понятно, та, в основании которой лежало бы юридическое начало. С точки зрения догматики, конечно, лучше всего расположить договоры по их возрастающей сложности. Несомненно, что позднейшие договоры образуются из прежних путем сочетания различных юридических элементов. Но такая классификация предполагает уже выполненным подробный анализ каждого договора, между тем как до сих пор редкий договор не возбуждает спора о юридической его природе.  Поэтому, оставляя юридическую точку зрения, остается принять экономический признак — цель договора. Договоры имеют своею целью или передачу вещей в собственность, или передачу вещей во временное пользование, или предоставление пользования чужими услугами, или предоставление возможности действий, составляющих исключительное право других лиц. Соответственно тому договоры могут быть разделены на следующие группы:  1) купля-продажа, мена, запродажа, поставка, дарение, заем, страхование;  2) имущественный наем, ссуда;  3) личный наем, подряд, перевозка, доверенность, комиссия, поклажа, товарищество;  4) издательский договор.  § 41. Купля-продажа  Литература: Пестржецкий, О договоре купли-продажи (Жур. гр. и уг. пр., 1873, N 6; 1874, N 1); Змирлов, О договоре купли-продажи и поставки по нашим законам (Жур. гр. и уг. пр., 1882, N 3); Любавский, Опыт комментария законов о купле-продаже (Юрид. моногр., т. III, стр. 81-311); Барковский, О юридическом значении нотариальных актов на продажу недвижимых имуществ до утверждения их старшим нотариусом (Жур. гр. и уг. пр., 1886, N 1); Анненков, Система гражданского права, т. IV, стр. 44-94.  I. Определение договора. Купля-продажа есть договор, в силу которого одна сторона обязывается передать другой вещь в собственность, а та уплатить ей известную сумму денег.  а. Купля-продажа представляет собою двусторонний договор. Как это ни странно, но относительно купли-продажи в русском законодательстве возбуждается сомнение, следует ли, во-первых, считать ее договором и, во-вторых, признавать ли за нею характер двусторонности. По этому вопросу мнения русских юристов резко разделились. Мейер признавал куплю-продажу и по русскому законодательству двусторонним договором, тогда как Победоносцев, основываясь на словах Сперанского, считавшего купчую за traditio symbolica, утверждал, что у нас купля-продажа — не договор, а действие, которым одна сторона передает другой вещь за определенную цену. Поводом к такому заключению служит то обстоятельство, что купля-продажа отнесена у нас не к договорам, а к способам приобретения прав на имущества. Но признанию купли-продажи актом перенесения права собственности препятствует соглашение, которое лежит в ее основании и которое не выделяется в особое отношение, а сливается. Ссылка на историческое значение купчей может иметь силу только для недвижимостей, но кроме них покупаются и продаются движимые вещи, а куплю-продажу движимости и сам закон называется договором (ст. 1490 и 1514).  Поэтому практика наша, отвергнув сомнение в договорном характере, признала куплю-продажу односторонним договором, по которому одно лицо обязывается уплатить другому известную сумму денег за вещь, приобретенную от него в собственность. При этом упускается из виду, что даже в тех странах (Франция), законы которых признают переход права собственности в момент совершения договора, купля-продажа все же признается двусторонним договором, потому что на продавце лежат и другие еще обязанности. Неверною представляется основная точка зрения, будто по русским законам право собственности переносится одновременно с договором. Такое мнение относительно движимых вещей прямо опровергается законом, который, кроме договора как основания, требует еще передачи (ст. 1510), но и относительно недвижимостей установлен особый акт ввода во владение, которому прежняя практика придавала большое значение и который основывается на предшествующем ему договоре. [Современный процессуальный закон подготовляет постепенный переход на совершенно противоположную точку зрения факультативности ввода — см. выше т. I, стр. 305, 307].  По этим соображениям купля-продажа должна быть признана по нашему законодательству двусторонним договором, как это обнаруживается уже из самого названия. Впрочем, в последнее время и Сенат перешел на эту точку зрения (87, 100). На одной стороне стоит продавец, отчуждающий вещь, на другой — покупщик, передающий деньги. С точки зрения продавца, вся сделка представляется продажею, т.е. обменом товара на деньги; с точки зрения покупщика, сделка является покупкою, т.е. обменом денег на товар. Единство сделки от этой двойственности нисколько не нарушается, хотя закон наш говорит не о купле-продаже, а о продаже и купле. Проект кн. V говорит только о договоре продажи (разд. II, гл. I, ст. 198-251), но после общих положений (ст. 198-206) отдельно рассматривает обязанности продавца (ст. 207-221) и обязанности покупщика (ст. 230-235).  b. Продавать и покупать можно только вещи в смысле частей физического мира. Между тем нередко понятие купли-продажи расширяют за пределы материального мира, ставят рядом с вещами исключительные права, а также права требования, например, говорят о купле-продаже обязательств. Отсюда видно, что понятие о купле-продаже расширяют до понятия о всяком возмездном отчуждении права. Дернбург заходит так далеко, что допускает продажу таких ценностей, которые в сущности могут быть и не объектами прав, например известий, секретов. Но вместе с тем купля-продажа утрачивает свои отличительные черты, сливается отчасти с уступкою прав по обязательствам, а с точки зрения юридической такая замена точного понятия, связанного с известными последствиями, обширным и неопределенным понятием дает мало преимуществ. Если вопрос этот может считаться спорным в науке, то с точки зрения русского законодательства нет, кажется, сомнения в том, что продавать и покупать можно только вещи, так как законы наши указывают лишь на материальные предметы, а не на права. [Проект кн. V допускает соответственное применение правил о продаже к возмездной уступке прав и исков (ст. 198, п. 2)].  с. Передаче вещи соответствует платеж цены, которая может состоять или в единовременной сумме, или в периодических платежах. Деньги составляют существенное условие купли-продажи. Назначение каких-либо иных вещей служит эквивалентом передачи, превращает куплю-продажу в мену. Но нет никакого препятствия, конечно, к тому, чтобы при исполнении произошла замена денег вещами, важно только, чтобы при заключении договора определены были деньги. Цена, указанная в договоре, должна быть определенной, хотя бы она определилась позднее, в связи с какими-нибудь обстоятельствами или с волею третьего лица. Совершенная неопределенность цены делает договор недействительным. Требование, чтобы цена соответствовала действительной ценности вещи, дошедшее от римского права к некоторым современным законодательствам, чуждо русскому праву. Однако и в русском законодательстве содержатся в виде исключений некоторые указания на это требование договора купли-продажи. Так, при продаже русским подданным за границею морского судна русский консул не иначе дает свое согласие на сделку и принимает в ней участие как по удостоверении в том, что условленная цена соответствует действительной стоимости корабля (т. XI ч. 2, уст. конс., ст. 57, п. 2). Если занимающийся скупкою хлеба у крестьян приобрел у них по несоразмерно низкой цене хлеба на корню, снопами или зерном, воспользовавшись заведомо тягостным положением продавцов, то он обязывается доплатить последним разницу между уплаченною суммою и действительною ценою проданного хлеба (т. XV, уст. о наказ., ст. 1804). Значительное несоответствие продажной цены действительной стоимости имения служит одним из признаков наличности условий для опровержения сделки, совершенной несостоятельным должником с целью скрыть свое имущество от взыскания кредиторов (91, 62; 88, 3). [Проект кн. V допускает для определения цены ссылку в договоре на рыночную или биржевую цену и предлагает принимать за основание расчета среднюю рыночную или биржевую цену места и времени исполнения договора или ближайшего рынка или биржи (ст. 199)].  d. Цель договора купли-продажи состоит в перенесении права собственности на покупщика. Обмен допустим при условии, что каждая сторона предоставит другой возможность полного распоряжения вещами, а это может быть достигнуто только перенесением права собственности. Поэтому представляется совершенно ошибочным мнение, например Виндшейда, основанное на римском праве, будто «достаточно, чтобы вещь перешла в состав имущества покупщика; нет необходимости устанавливать какое-либо право на купленную вещь, необходимо только предоставление пользования правом». При этом забывается, что имущество есть понятие юридическое, а не только экономическое, что с указанной точки зрения всякое возмездное пользование чужой вещью должно быть признано куплею-продажею, и действительно в нашем крестьянском быту употребляется выражение «купить десятину или полосу» — в смысле аренды. Можно пойти далее и признать, что рабочая сила, труд могут быть куплены, а потому договор личного найма превратится в договор купли-продажи. Но юриспруденция должна устанавливать точные определения, а не допускать такого смешения понятий. Римскому праву следует законодательство французское (livrer, § 1528), напротив, по германскому уложению продавец вещи обязуется доставить покупщику право собственности на нее (§ 433). [Проект кн. V определяет, что по договору продажи продавец обязуется передать недвижимое или движимое имущество в собственность покупщику за условленную денежную сумму (ст. 198, п. 1)].  II. Заключение договора. Как и всякий договор, купля-продажа предполагает соглашение воли двух лиц относительно всех существенных условий сделки, в данном случае относительно вещи и цены. Совершение купли-продажи совпадает с моментом состоявшегося соглашения, со временем принятия сделанного предложения. так, например, выставка в витрине товара с обозначением цены должна быть признана за предложение, и заявленная готовность внести требуемую сумму достаточна для совершения договора. Однако иногда свободное соглашение сторон подвергается со стороны закона некоторому стеснению. У нас это имеет место при выкупе родовых имений (ст. 1367), при отчуждении экспроприированных участков (ст. 590), при продаже доли в общей собственности (ст. 548 и 555).  Продаваемая вещь должна быть способна к отчуждению. Она должна быть свободна от ареста, если это движимость (ст. 1394), она должна быть свободна от запрещения, если это недвижимость (ст. 1388). В последнем случае продажа возможна только под условием внесения всей суммы взыскания, вследствие которого состоялось запрещение, или представления другой недвижимости в обеспечение долга. Кроме того, продаваемая вещь должна быть в полном распоряжении продавца на праве собственности (ст. 1384 и 1389). Следовательно, купля-продажа чужой вещи будет недействительна (ст. 1386 и 1387), хотя бы вещь была во временном или пожизненном пользовании продавца. Отсюда же следует, что купля-продажа предполагает наличность вещи, состоящей во владении продавца, а потому не может быть продана вещь еще не существующая, например будущий урожай. Между тем сделки последнего рода весьма нередки в нашем быту, когда продаются урожаи впредь за несколько лет, и практика считает эти сделки куплею-продажею. Признав, с одной стороны, что договор купли-продажи совершается не иначе как на вещь определенную и притом состоящую уже во владении продавца, а не могущую поступить к нему каким-либо образом впоследствии (70, 1381), судебная практика допускает, с другой стороны, продажу будущей вещи, например будущего урожая. В доказательство возможности такой сделки приводится следующее соображение: то обстоятельство, что проданные продукты в момент продажи еще не существовали, не может служить препятствием к признанию договора продажею, так как продавцу, собственнику земли, принадлежит право и на ее продукты (80, 94). При этом упускается из виду, что право собственности на несуществующую вещь немыслимо, что из права собственности на землю нельзя выводить права собственности на плоды еще не появившиеся. Поэтому так называемая продажа будущего урожая в действительности будет запродажею. Выводом из того же положения будет недействительность продажи предполагаемого наследства (ст. 1389). С другой стороны, и продажа вещи, уже не существующей в момент заключения договора, будет недействительна. Продается, например, пароход, который сгорел накануне дня совершения сделки; покупщик не вправе утверждать, что в силу договора он имеет право на страховую сумму сгоревшего парохода, не вправе и продавец настаивать на исполнении договора, требовать цены парохода с оставлением в пользу приобретателя остатков судна и страховой суммы.  Форма купли-продажи различается, смотря по тому, продается ли движимая или недвижимая вещь.  1. Для купли-продажи движимых вещей закон не устанавливает письменной формы, а потому словесное соглашение совершенно достаточно для силы договора и существование его может быть подтверждено свидетельскими показаниями (72, 83). Совершенно неосновательно наша практика предписывает письменную форму для купли-продажи речных судов, основываясь на ст. 79 пол. о каз. подр. и пост., где говорится, что при закладе этих предметов для обеспечения обязательств частных лиц с казною требуется представление свидетельства о принадлежности судна (89, 1). Статья эта имеет специальное значение и не может быть распространяема на все случаи покупки речных судов, во-вторых, в ней говорится о закладке, а не о продаже; в-третьих, в ней не предписывается письменная форма сделки, а требуется представление начальству при совершении сделки свидетельства о принадлежности, без указания, кем и на каком основании могут быть выдаваемы такие удостоверения. [О домашней письменной форме для мореходных судов, применительно опять-таки к закладу, говорит реш. 12, 53. Проект кн. V для продажи движимого имущества на сумму свыше 300 руб. требует удостоверения на письме, кроме случаев немедленной передачи всего проданного имущества (ст. 202)].  2. Напротив, для купли-продажи недвижимостей закон предписывает форму, которая неразрывно связывается с соглашением (ст. 1417, нот. пол., ст. 66). Недостаток установленной формы не может быть восполнен согласием контрагентов и признанием с их стороны факта совершения договора — такая сделка не производит желаемых юридических результатов. Соглашение продавца и покупщика выражается прежде всего в совершении акта у нотариуса. Здесь должны быть установлены условия договора, между которыми наиболее важным в бытовом отношении является условие о том, кто платит пошлину за переход имущества, так как она представляет значительную сумму (4% с цены). Ввиду последнего обстоятельства в предупреждение указания слишком низкой цены закон указывает низшие пределы оценки (ст. 1465). Затем выпись из актовой книги выдается тому, за кем право на получение было признано по договору. Выпись эта должна быть представлена в годовой срок старшему нотариусу того округа, в котором находится недвижимость (нот. пол., ст. 161). Старший нотариус, убедившись в законности сделки и в принадлежности недвижимости лицу отчуждающему, взыскивает пошлины и делает на самой выписи надпись об утверждении, вносит содержание акта в крепостную книгу, отмечает о том в реестре крепостных дел (нот. пол., ст. 167 и 169) и, наконец, выдает указанному в договоре лицу купчую крепость.  Установленная в законе форма купли-продажи представляет собою с юридической стороны целое, а потому не может быть разбита на части с различным юридическим значением. Если форма договора не была доведена до конца, то она рассматривается как бы вовсе не выполненною, а потому до этого момента каждая сторона вправе отступить самовольно от совершения акта (75, 626). В русской литературе было высказано противоположное мнение (Барковский), что нотариальный акт о продаже недвижимостей устанавливает договорное отношение между продавцом и покупщиком, а утверждение акта старшим нотариусом производит переход вещного права собственности от продавца к покупщику и что поэтому ни продавец, ни его наследники в промежуток времени между совершением и утверждением акта, не вправе произвольно отказаться от продажи. Вслед за тем и Сенат переменил свой взгляд (86, 96). По последнему его мнению, нотариальным положением устанавливается ясная и определенная граница между совершением акта и его утверждением. Поэтому ни продавец, ни его правопреемники в промежуток времени между совершением акта у нотариуса и его утверждением старшим нотариусом не имеют права произвольно отказываться от законных последствий продажи относительно перенесения права собственности на покупщика и передачи ему владения (см. еще реш. 99, 43 и 95, 40). С точки зрения Сената, признающего, что с утверждением акта старшим нотариусом соединяется переход права собственности, представляется последовательным относить материальную и формальную сторону сделки к моменту совершения акта у нотариуса. Но такой взгляд, как мы видели, при всей его желательности не соответствует постановлениям нашего законодательства, которое относит установление вещного права к моменту ввода во владение. Поэтому нет никакого основания в предшествующей деятельности контрагентов, начинающейся у нотариуса и кончающейся у старшего нотариуса, различать договорный и вещный момент, признавать, что договорный элемент исчерпывается совершением сделки у нотариуса, и выделять утверждение акта старшим нотариусом из общей формы, установленной для отчуждения недвижимостей. Это подтверждается еще тем обстоятельством, что купля-продажа может быть признана несостоявшейся после утверждения сделки старшим нотариусом, именно, если продавец не получил от покупщика деньги перед выдачею ему выписи (ст. 1424, неправильно отнесенная по изд. 1887 г. в прим. к ст. 708, в изд. 1900 г. восстановлена). [Проект кн. V признает за покупщиком недвижимого имущества право требовать приращений, плодов и иных доходов, а также возлагает на него страх за случайную гибель или повреждение со времени отметки акта о продаже в реестре крепостных дел (ст. 204 и 205)].  III. Обязанности продавца. Основная обязанность продавца, которую создает договор купли-продажи, заключается в передаче проданной вещи. Но кроме того, из договора же вытекает ответственность продавца за отчуждаемое право и за качества вещи.  1. Передача вещи является необходимым восполнением и следствием договора купли-продажи. В противоположность воззрению французского законодательства, по которому в момент совершения договора переходит и вещное право от продавца к покупщику, наше законодательство требует еще передачи, для которой купля-продажа служит только основанием. Право собственности приобретается или вручением вещи из рук в руки, или предоставлением покупщику возможности распоряжения вещью, например, посредством дубликата накладной. При продаже в кредит вещное право переходит вместе с передачею, но при продаже на наличные вещное право сохраняется за продавцом, потому что в этом случае продавец обнаружил намерение предоставить покупщику немедленное право собственности, если тот уплатит деньги, а между тем это условие не осуществляется (уст. суд. торг., ст. 563, contra реш. 74, 561). При договоре купли-продажи, по которому исполнение соединено с перевозкою вещи при помощи третьего лица, вещное право приобретается покупщиком только в момент доставления вещи в условленное место, если доставка была условлена по договору, и в момент передачи вещи продавцом перевозчику, если доставка не была условлена, потому что продавец обязан исполнить договор в месте своего жительства, а перевозчик является представителем покупщика.  В связи с вопросом о переходе права собственности по договору купли-продажи стоит вопрос, на ком лежит риск гибели или повреждения купленной вещи. Римское право установило, что с момента совершения договора купли-продажи риск должен был нести покупщик — periculum emptoris est. Против этого воззрения выступили представители естественного права, например Пуффендорф, которые, исходя из начал справедливости, признали, что проданная вещь остается на страхе продавца, пока он состоит собственником. В действительности дело не в справедливости, а в логике. По принципу res perit domino только собственник может потерпеть ущерб от гибели и повреждения вещи, а потому при продаже весь вопрос сводится к тому, кто в момент гибели или повреждения признается собственником. С точки зрения французского законодательства, которое переносит на покупщика право собственности с момента соглашения (§ 1583), логично признать, что риск лежит на покупщике. С точки зрения германского законодательства, которое переносит на покупщика право собственности с момента передачи, логично постановить, что риск гибели проданной вещи или случайного ухудшения ее переходит на покупателя с передачей (§ 446). Непоследовательна позиция в этом вопросе, принятая английским правом: примыкая к французскому праву по вопросу о моменте, когда переходит право собственности на покупщика, оно принимает решение германского права по вопросу о риске. Оставаясь на почве логики, мы должны признать: а) что по русскому законодательству риск случайной гибели или повреждения проданной вещи несет продавец до момента передачи, b) что случайная гибель или повреждение проданной вещи, освобождая продавца от обязанности передачи, освобождает и покупщика от обязанности платить цену.  2. На продавце лежит ответственность за право на вещь, им отчуждаемую. Цель купли-продажи заключается в предоставлении права собственности, а это возможно только при условии, если такое право принадлежит самому продавцу (ст. 420). Закон наш вызывает некоторое сомнение, определяя, что условие об ответственности, называемое очисткою, относится не к необходимым, а к произвольным условиям, будто ответственность за право наступает только в силу соглашения контрагентов (ст. 1427 и 1511). Между тем такая ответственность вытекает из самого существа договора купли-продажи и устранение ее способно было бы подорвать добрую веру в гражданском обороте. Поэтому практика наша, несмотря на текст закона, приходила к противоположному положению, — одно умолчание в договоре не освобождает продавца от ответственности перед покупщиком, продавец, хотя бы и не принял обязательства очистки, отвечает перед покупщиком за недостатки в отчуждаемом праве (71, 1121; 80, 134; 92, 61). Напротив, только в силу особого соглашения продавец может освободиться от ответственности за юридическое состояние проданной вещи (92, 61). [В реш. 14, 15 Сенат считает ответственность продавца по ст. 1427 установленной лишь при недобросовестном объявлении продавца о свободности имения, для других же случаев ответственность за убытки выводит из ст. 684 и 574, т.е. переносит весь вопрос в область внедоговорных отношений. Быть может, на эту практику оказала косвенное влияние формулировка ст. 216 проекта кн. V, по которой состоявшееся заранее соглашение об устранении ответственности продавца признается недействительным, если продавец, зная о существовании права третьего лица на имущество, умышленно скрыл это обстоятельство от покупщика].  Ответственность за право наступает для продавца при наличности следующих условий. а) Право на купленную вещь должно быть оспорено третьим лицом, и притом судебным порядком, а не фактически. Третье лицо может или отстаивать свое владение проданною вещью, когда покупщик обнаружит желание вступить сам в обладание, или же может предъявить иск к покупщику о праве собственности на купленную вещь. В том и другом случае необходимо, чтобы суд признал право третьего лица. Фактическое вторжение третьего лица в сферу прав покупщика не касается продавца, потому что с переходом права собственности на вещь к покупщику на последнего переходит и обязанность охранять ее от посторонних притязаний. Наша практика держится другого взгляда, но не выставляет соображений (70, 1548). b) Вещь должна быть отнята на основании недостатка в праве продавца на отчуждаемую вещь, а не в силу обстоятельств, наступивших после продажи вещи (81, 87). Так, например, издается закон, по которому известные лица лишаются права иметь недвижимости, и покупщик подходит под эту категорию, или купленная вещь изъемлется из оборота, — в подобных случаях продавец не отвечает перед покупщиком.  Ответственность продавца имеет место и в том случае, если отчуждаемое право оказывается несоответствующим договору, хотя бы третье лицо и не оспаривало права собственности покупщика. Неожиданно для последнего на приобретенную им вещь могут предъявить посторонние лица такие права, которые стесняют осуществление его права собственности, например, залоговое право, арендные договоры, пользовладение (74, 848; 80, 934; 97, 9).  Ответственность продавца выражается в обязанности уплатить цену проданной вещи, а также возместить весь ущерб, причиненный покупщику лишением его приобретенной вещи, на которую он мог произвести известные затраты. [Приведенное выше реш. 14, 15 предоставляет и по ст. 1427 отыскивать только действительный ущерб, но не потерянную прибыль, между тем как закон говорит об убытках вообще и делаемого различия не проводит. Сенат ссылается при этом на такую оценку убытков по ст. 1392. Проект кн. V принимает стоимость имущества во время отсуждения, если она выше покупной и… 4) всякие другие убытки, понесенные покупщиком вследствие отсуждения (ст. 218)].  Ответственность за право не прекращается вследствие того, что вещь перешла от покупщика к третьему, четвертому приобретателю, из которых каждый может привлечь своего продавца, а не обращаться к первому отчуждателю. Ответственность устраняется только в двух случаях: а) когда по договору продавец сложил с себя ответственность и b) когда продавец докажет, что покупщик проиграл дело вследствие неумелого и неправильного отстаивания права и притом без привлечения к процессу продавца в качестве третьего лица.  3. На продавце лежит ответственность за недостатки проданной вещи в тех случаях: а) когда он обещал отсутствие в ней известных недостатков, обещал определенные качества и b) когда при молчании договора проданная вещь не отвечает той цели, для которой приобреталась. В противоположность римскому праву, признававшему обязательство исполненным, если была доставлена вещь, принадлежащая по своим достоинствам к худшим из ее рода, современное право требует, чтобы качества проданной вещи были средние, не выше и не ниже обычных. Особенно важное значение вопрос о качествах вещи имеет в настоящее время при продаже скота, лошадей, овец, коров. Ввиду этого в большинстве европейских государств издаются по этому поводу особые законы. У нас рассматриваемый вопрос представляет немалое значение при покупке недвижимостей, так как вследствие неопределенности поземельных участков купленное имение нередко далеко не соответствует обещанному размеру и даже планам (contra 76, 110).  Всякий договор налагает на контрагентов обязанность исполнить его согласно условиям. Поэтому отсутствие в проданных вещах качеств, соответствующих соглашению или заведенному порядку, создает основание считать договор неисполненным и требовать прекращения его (ст. 1516 и 1518). Стороны должны прийти в то состояние, в котором они находились до договора, т.е. покупщик обязан возвратить вещь со всеми ее приращениями за время от передачи, а продавец обязан возвратить полученную цену и возместить покупщику весь вред, какой мог быть причинен ему неосуществившимся расчетом (75, 603). Но понятно, что от воли покупщика зависит такое разрушение договора: он может, напротив, сохранить силу сделки, требуя только вознаграждения за неточное, не соответствующее договору исполнение, так как ценность переданной вещи оказалась ниже ожидаемой (96, 12). Вместо того чтобы уплатить сполна условленную цену и потом потребовать возмещения, покупщик имеет право непосредственно на соответствующее понижение условленной цены.  Продавец свободен от рассматриваемой ответственности: а) если покупщик согласился на риск и продавец сложил с себя ответственность, b) если покупщику самому были известны недостатки продаваемой вещи и с) если недостатки могли быть усмотрены покупщиком при внимательности, проявляемой обыкновенно в приеме купленных вещей. Эти положения не требуют законодательного утверждения, потому что они представляют собою логические выводы. [Проект кн. V регулирует вопрос в изложенном направлении и дает продавцу право требовать возмещения убытков, отмены договора и на уменьшение покупной цены до действительной стоимости имущества во время продажи (ст. 225). Законные сроки соответствующих исков при недвижимостях — год, при движимостях — шесть месяцев (ст. 229)].  IV. Обязанности покупщика. На покупщике лежит обязанность принять вещь и заплатить цену.  1. Принятие вещи составляет не только право, но и обязанность покупщика, потому что уклонение от принятия может иметь невыгодные последствия для продавца, когда ему приходится искать помещения для хранения вещей, когда они портятся от времени и места. Однако, чтобы продавец мог возложить на покупщика всю тяжесть убытков, понесенных от непринятия, необходимо соответствие предлагаемой продавцом вещи с условиями договора, с образцом (ст. 1519) или при молчании договора с тою целью, для которой вещь приобреталась. При уклонении покупщика от принятия, продавец может требовать от него платежа цены и возмещения убытков, но ни в каком случае не принуждать покупщика к принятию, потому что это не согласуется ни с понятием об обязательственном отношении, ни с интересами продавца, наконец, невыполнимо. Между тем наше законодательство содержит в себе постановление, что если покупщик не будет принимать купленных им вещей, имеющих условленное по договору достоинство, то принуждается к тому судом (ст. 1514). Но так как настаивание на принудительном принятии противно интересам продавца, то, понятно, последний никогда не воспользуется предоставленным ему по закону правом.  2. Главною обязанностью покупщика является платеж цены вещи. Платеж должен быть произведен деньгами. Платеж должен быть произведен в надлежащем месте и в надлежащее время (ст. 1521). При продаже на наличные право собственности, несмотря на передачу, сохраняется за продавцом, пока деньги не уплачены. А потому продавец в случае неполучения цены может требовать возвращения ему его вещи. Это положение принимается нашей практикой даже в отношении продаваемых недвижимостей. Сенат разъяснил, хотя и не очень твердо (см., например, 86, 96), что в случаях, когда продавец доказал неполучение им от покупщика цены недвижимости, купчая крепость может быть уничтожена, хотя бы она и находилась уже в руках покупщика (08, 66). Вопрос этот нередко всплывает в настоящее время, когда практика наша допустила продажу дома или имения в долг, с совершением закладной на проданную недвижимость в пользу продавца. Закон наш постановляет, что если покупщик, приняв товар продавца, не заплатит следующей за то цены, то вещь продается с публичного торга и вырученными деньгами удовлетворяется продавец (ст. 1522, неправильно показанная ныне отмененной). Но и это право, как несоответствующее интересам самого продавца, при продаже на наличные остается без осуществления. При продаже же в кредит с передачею вещи переходит и право собственности на покупщика, а потому продавец не может уже требовать возвращения ему вещи в случае неплатежа. Конечно, продавцу принадлежит право требовать от покупщика платежа цены, но покупщик имеет интерес как можно далее задерживать платеж, особенно в торговом быту, где капитал постоянно приносит проценты. Поэтому иностранные законодательства дают право требовать от покупщика при продаже на наличные (Zug um Zug, donnant — donnant) не только платежа цены, но и процентов с этой суммы, считая с того времени, когда платеж должен был быть произведен, т.е. с момента передачи (герм. улож., § 452, швейц. обяз. закон, § 213). Наш закон не дает такого права продавцу (ст. 641 и 1301 не могут иметь применения к настоящему случаю) и тем открывает простор недобросовестности покупщика, стесняет кредитные сделки.  [По проекту кн. V покупная цена должна быть внесена немедленно, а имущество принято от продавца (ст. 230). Передача имущества до получения цены обязывает покупщика платить с этого момента проценты (ст. 232). В случае неуплаты за товары, проданные на точно определенный срок, продавец имеет право отступиться от договора и требовать вознаграждения за убытки или уплаты разницы между условленною ценою и рыночной или биржевой ценой товара ко времени исполнения договора (ст. 234)].  § 42. Запродажа  Литература: Ильяшенко, Договор запродажи с точки зрения будущего гражданского уложения (Жур. гр. и уг. пр., 1889, N 5); Змирлов, О договоре купли-продажи, запродажи и поставки по нашим законам (Жур. гр. и уг. пр., 1889, N 3); Кассо, Запродажа и задаток (Жур. Мин. Юст., 1903, N 5).  Определение договора. Запродажею называется договор, в силу которого стороны обязываются заключить в известный срок договор купли-продажи относительно определенного предмета и по условленной цене.  а. Из этого определения видно, что запродажа представляет собою предварительный договор о заключении другого договора. Потребность в нем вызывается существованием препятствий к заключению того договора, который предполагается в будущем вследствие отсутствия каких-либо условий, необходимых для его заключения. С изменением впоследствии обстоятельств откроется возможность заключить главный договор. Исторически договор запродажи вызван невозможностью совершить куплю-продажу на недвижимости, находящиеся под запрещением. Причиною заключения запродажи может быть также отсутствие в данный момент права собственности, которое необходимо для купли-продажи, или ожидаемое появление вещи в будущем (80, 94).  b. Хотя закон наш определяет запродажу как договор, в силу которого одна сторона обязывается продать другой вещь (ст. 1679), и это заставляет некоторых считать запродажу односторонним договором (Кассо), но несомненно, что запродаже присуща двусторонность. Закон, по-видимому, выразился неточно, так как в последующих своих определениях устанавливает обязанности для обеих сторон.  с. Закон считает существенным указание срока, в который стороны обязываются заключить договор купли-продажи (ст. 1679, 1682). Однако закон не связывает упущение срока с недействительностью запродажи и потому отсутствие в запродажном договоре срока должно быть толкуемо в том смысле, что каждый из контрагентов вправе потребовать совершения купли-продажи во всякое время (91, 35). Срок может быть установлен не только календарным днем, но и поставлен в зависимость от наступления известного события.  d. При совершении запродажи определяется и самая цена, за которую вещь должна быть запродана (ст. 1679), иначе произвольным назначением цены лицо запродающее могло бы превратить в ничто право приобретателя.  Из сказанного обнаруживается некоторое отличие запродажи от купли-продажи, с одной стороны, и поставки — с другой. От купли-продажи запродажа отличается по мнению практики тем, что проданная вещь поступает немедленно в собственность покупщика, а по договору запродажи сохраняется право собственности на запродаваемую вещь (67, 72). Было уже указано, что совершение купли-продажи не соединяется с немедленным переходом права собственности, который стоит в зависимости от передачи. Поэтому отличительный признак между куплею-продажею и запродажею следует искать в другом обстоятельстве. Купля-продажа предполагает непременно право собственности на вещь, тогда как для запродажи закон такого условия не устанавливает. Поэтому запродана, а не продана, может быть вещь чужая, вещь еще не существующая. От поставки запродажа отличается определенностью вещи, характеризуемой видовыми, а не родовыми признаками. По этим двум признакам, отсутствию права собственности и определенности вещи, так называемая продажа будущего урожая или сенокоса должна быть признана запродажею.  С точки зрения законодательной политики договор запродажи, составляющий особенность русского законодательства и при этом не особенно давнего происхождения (XVIII века), является совершенно излишним в системе договоров. Запродажа могла бы иметь оправдание, если бы купля-продажа устанавливала переход права собственности в силу одного соглашения. Но этого нет в настоящее время. Для недвижимостей, для которых этот договор отстаивается некоторыми, достаточно будет разграничение договорного элемента в купле-продаже от вещного элемента при внесении в ипотечные книги. [Проект кн. V удерживает договор запродажи только для определенных недвижимых имений и требует при всякой сумме удостоверения его на письме (ст. 252, 253). Совершенный нотариальным порядком договор запродажи может сопровождаться наложением запрещения до истечения срока, назначенного для исполнения договора (ст. 255)].  II. Действие запродажи. Договор запродажи, все равно касается ли он недвижимости или движимости, требует письменной формы (ст. 1683), так называемой запродажной записи, отсутствие которой устраняет возможность свидетельских показаний. Но закон вовсе не настаивает на нотариальной форме, и запродажа, совершенная домашним порядком, будет вполне действительна (76, 362).  Исполнение по договору запродажи состоит в совершении в установленный срок договора купли-продажи на тех условиях, какие были указаны в предварительном договоре. назначенный в договоре запродажи срок относится вообще к совершению акта купли-продажи, следовательно, к начальному моменту, а не непременно к моменту утверждения купчей старшим нотариусом (contra реш. 75, 794). Как и всякий договор, запродажа дает право каждому из контрагентов требовать от другого исполнения договора, т.е. в данном случае заключения купли-продажи, но не принуждать его к тому. Поэтому уклонение от совершения купли-продажи может повлечь за собой ответственность, условленную договором, платеж неустойки, потерю задатка, а также обязанность возместить весь ущерб, причиненный неисполнением (71, 378). [Проект кн. V возлагает на сторону, виновную в неисполнении запродажи, обязанность возместить другой стороне понесенные ею убытки].  Договор запродажи прекращается, помимо исполнения, по следующим причинам: а) с истечением условленного срока запродажа теряет свою силу по отношению к обязанности контрагентов заключить договор купли-продажи (ст. 1682), но сохраняет еще свое значение и после этого срока, насколько вопрос касается определенных запродажею последствий; b) если к условленному сроку не будет приобретено право собственности, то и договор купли-продажи не может быть исполнен, но это обстоятельство не освобождает от ответственности за неисполнение; с) такое же последствие влечет за собой гибель запроданной вещи или непоявление ожидавшейся вещи, например если жучок выел посев или солнце сожгло траву, и так как невозможность исполнения наступает по причинам, не зависящим от воли контрагентов, то договор прекращается, освобождая стороны от всякой ответственности.  III. Задаточная расписка. Для договора запродажи недвижимости закон наш устанавливает специальные положения о задатке, которые не могут иметь применения к другим договорам и к запродаже движимых вещей. Условие о задатке может быть включено в запродажную запись, но оно может быть выражено и в особом акте, задаточной расписке (ст. 1685). Задаточная расписка должна содержать в себе: а) указание ее выдачи, b) определение условий договора, который обеспечивается задатком, т.е. купли-продажи или запродажи, с) обозначение срока, в который стороны обязываются заключить договор и который не должен превышать одного года (ст. 1686). Если стороны в установленный срок или если срок не был установлен в течение года со времени выдачи расписки не совершат предположительного договора, то с этого момента начинается течение давности для силы задатка (ст. 1687). В течение года от указанного момента каждый из контрагентов вправе настаивать на законных последствиях условия о задатке (09, 81). 1) Если от совершения договора откажется сторона, которая должна была быть продавцом, или если невозможность исполнения наступит по ее вине, то она обязывается возвратить полученный задаток в двойном количестве. Очевидно, что мы имеем здесь дело не с задатком в собственном смысле, а с законною неустойкою. 2) Если договор не будет заключен по вине стороны, которая должна была стать в положение покупщика, то она теряет выданный ею задаток в пользу другого контрагента. Понятно, что когда наступают условия для прекращения запродажи без вины которого-нибудь из контрагентов, то стороны возвращаются в то имущественное положение, в котором они находились бы без договора, т.е. задаток возвращается.  § 43. Поставка  Литература: рефераты Юренева и Рихтера в Петроградском юридическом обществе (Жур. гр. и уг. пр., 1881, N 5 и 6); Бутовский, Договор подряда и поставки в теории и в действующей практике (Жур. Мин. Юст., 1903, N 40).  Совокупность юридических отношений, охватываемых на Западе одним понятием купли-продажи, у нас разлагается на три вида по едва уловимым признакам, а именно: на куплю-продажу в тесном значении слова, запродажу и поставку. В этом случае законодатель принял бытовые понятия, не обратив внимания на то, что они не содержат в себе достаточно юридических признаков различия. С этою системою трех договоров, служащих одним и тем же юридическим средством достижения экономической цели, русское законодательство стоит совершенно одиноко среди других положительных законодательств. Смешение понятий на этом не ограничивается. Законодатель не только разбил один договор на три, мало различающихся между собою, но еще сблизил один из них, поставку, с договором подряда, который представляет собою квалифицированный договор личного найма. Таким путем образовалось сближение ряда понятий, конечные члены которого, купля-продажа и личный наем, ясно указывают на смешение договоров, совершенно различных в бытовом и юридическом отношении.  Несмотря на искусственность разграничения однородных понятий, установление отличительных признаков представляет практическую важность, потому что закон определяет различную форму для каждого из трех видов, — купля-продажа движимых вещей может быть совершена словесно, тогда как запродажа и поставка (ст. 1742) должны быть облечены в письменную форму, и существование их не может быть доказываемо свидетельскими показаниями.  Поставкою называется договор, в силу которого одна сторона обязывается к назначенному сроку передать вещи определенного рода и в определенном количестве, а другая сторона обязывается заплатить за то известную сумму денег.  а. Отличие поставки от купли-продажи определяется, по взгляду нашей практики, следующими признаками: 1) Продавец в момент совершения договора купли-продажи должен иметь право собственности на продаваемую вещь, тогда как поставщик может не быть собственником в момент совершения договора поставки и в действительности обыкновенно не бывает. 2) Продаваемая вещь должна быть определена индивидуальными признаками, тогда как при поставке вещи определяются лишь количеством и качеством; поэтому недвижимость, как вещь всегда определенная, не может быть предметом поставки. 3) В купле-продаже между совершением договора и исполнением его может и не быть промежутка времени, тогда как для договора поставки он представляется существенным. Таковы признаки, выставляемые нашею практикою по необходимости, хотя очевидно, что они вытекают не из существа договоров, а из обыкновенного способа их совершения и исполнения (80, 94, 288).  b. С договором запродажи поставку сближает возможность отсутствия права собственности, что недопустимо в купле-продаже. Отличает же запродажу от поставки определенность запродаваемой вещи.  с. Закон наш сближает поставку с подрядом, но между ними существует основное различие. По договору поставки контрагент обязывается в известное время передать другому в собственность вещь, которой он в данный момент еще не имеет. Содержание обязательства, устанавливаемого договором подряда, состоит в исполнении личных действий, в личном труде одного или нескольких лиц, соединенных под руководством и ответственностью одного лица, контрагента по подряду. Этим трудовым элементом подряд отличается от поставки. Сближает же их то обстоятельство, что подряд нередко соединяется с передачею известных вещей в собственность другому лицу (ст. 16 пол. о каз. подр. и пост.).  Различаясь только по форме, а не по существу, договор поставки, в своем исполнении, подчиняется тем же правилам, какие установлены для купли-продажи. Со стороны поставщика исполнение заключается в передаче условленных вещей, а со стороны его контрагента — в принятии их и в платеже условленной цены. Самый платеж может произойти после исполнения своей обязанности поставщиком, но производство платежа в момент совершения договора, во всяком случае до исполнения, не изменяет природы договора (75, 374). Все последствия неисполнения договора купли-продажи применены в равной степени и к договору поставки.  § 44. Мена  Литература: Соколов, Историческое изложение договора мены недвижимых имуществ по русским законодательным памятникам (Киев. Унив. Изв., 1880, N 9); Любавский, Юридические исследования и монография, т. II.  Мена есть такой договор, в силу которого обе стороны обязываются взаимно передать друг другу определенные вещи в собственность. Договор мены отличается от купли-продажи тем только, что в нем вещь обменивается на вещь, а не на деньги, как в купле-продаже. Тот и другой договоры служат цели экономического обмена. С точки зрения экономической каждая купля-продажа представляется меною, потому что вещь обменивается на деньги, чтобы потом деньги обменять на вещи. Деньги играют только роль посредника в меновых сделках. Если земледелец продает свой хлеб за деньги, а потом на эти деньги покупает одежду, то в действительности он только меняет свои произведения на продукты производства других лиц. Эта экономическая точка зрения совершенно верна, насколько имеются в виду конечные результаты всех действий, направленных к удовлетворению человеческих потребностей. Но рассматриваемый исключительно с точки зрения юридических средств достижения конечной цели, весь процесс экономического обмена разлагается на отдельные акты купли-продажи.  Мену сближает с куплею-продажею то обстоятельство, что оба договора обязывают контрагентов к передаче вещи в собственность. Поэтому не будет договором мены, например, соглашение, по которому одно лицо взамен приобретаемой на праве собственности вещи предоставляет другому пользование своею вещью. В силу договора мены устанавливается для обеих сторон обязанность в будущем передать друг другу право собственности, так что момент перехода собственности может не совпадать с моментом соглашения. Поэтому при отсутствии противоположного правила в законе нет никакого основания требовать, чтобы контрагенты имели право собственности на обмениваемые вещи в момент заключения договора. [Против этого мнения высказывается Синайский, предлагающий для таких соглашений предварительный договор мены и усматривающий в ст. 1380 косвенное требование действительной принадлежности хозяину меняемой вещи].  Договор мены в историческом различии предшествует договору купли-продажи, который появляется только со введением денег и вытесняет мену со времени замены натурального хозяйства денежным. До появления денег мена была единственною сделкою обмена между отдельными лицами, между отдельными племенами. Современные законодательства ввиду небольшого значения мены уделяют этому договору весьма мало внимания. Также поступает и наше законодательство. Для мены движимых вещей оно не устанавливает никаких препятствий, — мена движимых вещей оставляется на волю и взаимное согласие их хозяев (ст. 1379). Как и для купли-продажи движимых вещей, закон и для мены ими не предписывает письменной формы (ст. 1380). Но в противоположность купле-продаже движимых вещей закон наш не требует для силы договора мены, чтобы стороны имели в момент соглашения право собственности на обмениваемые вещи. Поэтому следует признать, что договор мены остается вполне действительным, хотя бы обмениваемые вещи принадлежали в момент договора другим лицам, хотя бы они еще вовсе не существовали.  Иначе относится наш закон к мене недвижимостями. Без достаточного исторического основания, по причинам, вероятно, чисто фискальным, русское законодательство с XVIII столетия (с 1786 г.) совершенно запрещает мену недвижимостей (ст. 1374). Следовательно, если два лица желают обменяться домами или имениями или только полосами земли для округления своих участков, то перед ними один исход — совершить два договора купли-продажи. Очевидно, интересы казны нисколько не пострадали бы, если бы закон разрешил мену недвижимостями со взысканием только двойных пошлин, хотя и это представлялось бы излишним затруднением оборота. Запрещая по общему правилу мену недвижимостей, закон устанавливает четыре исключения (ст. 1374), когда такая мена допускается: 1) для доставления удобного выгона посадам и городам дозволяется менять казенные земли на частные; 2) для приобретения выгона в случае обращения селений в города; 3) для миролюбивого развода общих чересполосных дач по правилам, изложенным в межевых законах; 4) для отвода наделов крестьянам.  Возможен, однако, еще третий случай мены, когда предполагается обменять недвижимость на движимые вещи, например, одно лицо желает отдать свой дом, чтобы получить в обмен лесной материал и построить на новом месте новое здание. Следует ли распространить указанное запрещение и на этот случай? Отрицательный ответ вытекает из буквального толкования закона и воли законодателя, в нем выраженной. Закон говорит о запрещении меняться недвижимостями, следовательно, не касается случая мены недвижимости на движимость. Раскрывая волю законодателя, цель, для которой мог быть издан закон, необходимо прийти к заключению, что фискальные интересы государства не страдают от такого обмена, потому что казна может получить пошлины только с отчуждаемой недвижимости, как бы при продаже. [Проект кн. V в единственной статье, посвященной мене (ст. 256), не устанавливает никаких ограничений для мены недвижимостями и указывает на применение к договору соответственных правил о продаже].  § 45. Заем  Литература: Мейер, Русское гражданское право, стр. 462-476; Победоносцев, Курс гражданского права, т. III, стр. 332-355; Змирлов, Договор займа по нашим законам (Жур. гр. и уг. пр., 1882, N 5); Удинцев, История займа, 1910.  I. Определение договора займа. Займом называется договор, в силу которого одно лицо обязывается возвратить взятые у другого в собственность заменимые вещи в том же количестве и того же качества. Из этого определения обнаруживаются существенные элементы договора займа: односторонность договора, передача заменимых вещей в собственность, обязанность возвращения. Кроме того, в договоре займа возможны и случайные элементы, из которых обращают на себя особенное внимание условие о сроке и о процентах.  а. Заем представляет собою односторонний договор: в нем лишь одна сторона обязывается к совершению действия, — к возвращению взятого, тогда как другая сторона имеет только право, потому что она совершила действие одновременно с совершением договора, передала известную сумму денег или других заменимых вещей. Поэтому следует признать неправильным взгляд Мейера на заем как на договор двусторонний, в силу которого одно лицо обязывается передать заменимые вещи, а другое — возвратить равную ценность. Такое соглашение, если бы оно и встретилось в действительности, было бы не договором займа, а предварительным договором о совершении в будущем займа. Договор о взаимном кредите не подходит под понятие о займе, так как имеет свою самостоятельную юридическую природу. Наш закон во всех своих постановлениях имеет в виду односторонность займа, которая особенно ясно обнаруживается из образца заемного письма (прил. ст. 2036).  b. Основание обязательства, вытекающего из займа, заключается в передаче заменимых вещей. Наша практика и Победоносцев держатся того взгляда, что занимаемы могут быть только деньги (68, 248). Однако совершаемые почти ежедневно в деревне заимствования муки, овса, меду и т.п. припасов, а в торговом быту бумаг на предъявителя подходят под понятие займа не только с теоретической точки зрения, но и по взгляду нашего законодательства. При отдаче взаем денег и всякого рода произведений земли в Закавказье предоставляется заключать условие о возвращении как капитала, так и процентов произведениями земли (ст. 2013, прим.). Затем закон говорит о займе припасов на море, который совершается капитаном парохода в случае крайнего недостатка жизненных припасов (т. XI ч. 2, уст. торг., ст. 434-437). Если подобное отношение закон называет займом, то оно будет таковым всюду, не только в Закавказье или на море, но и в прочих местностях Российской империи (ср. т. II пол. об инор., ст. 38, прим. II, ст. 1).  с. Цель займа — приобрести право собственности на заменимые вещи. Соответственно тому взявший их имеет полное право распоряжения ими по своему усмотрению и давший их не вправе потребовать их обратно, например, в случае неплатежа в срок процентов. Поэтому вклад, внесенный в банк на текущий счет, делает банк собственником денег, уплаченных в его кассу, а вкладчик приобретает право требования на определенную сумму денег. Это весьма важный вывод для решения вопроса, кто несет риск за случайную гибель вклада, например, при платеже по подложному чеку. Банки, опасаясь, что этот риск падает на них как на собственников вкладов стараются опровергнуть конструкцию вклада как займа. К сожалению, это направление встречает поддержку в Сенате, который рассматривает вкладчика как хозяина, а банк как его кассира (92, 114; ср. 12, 45). Но такой взгляд не соответствует ни экономическому существу вкладов, ни юридической форме этой операции. С экономической точки зрения банк занимает, чтобы отдавать взаем, делается должником, чтобы стать кредитором. С юридической точки зрения если бы банк был только кассиром, то при несостоятельности он должен бы подвергнуться уголовной ответственности за растрату вверенного имущества, хотя на такой вывод сами банки едва ли пойдут. То обстоятельство, что правила о займе, постановленные в т. X ч. 1, не объемлют займов в кредитных установлениях (ст. 2012), не подтверждает того, чтобы вклад нельзя было рассматривать как заем, а, напротив, подкрепляет положение, что банковые займы с точки зрения нашего законодательства должны признаваться за займы.  d. Действие, которое составляет содержание обязательства, основанного на займе, заключается в возвращении ценности. Возвращены должны быть не те же вещи, что были взяты, а только подобные, того же рода и в том же количестве. Это вытекает из того, что переданы были вещи заменимые, а не индивидуальные, и что право собственности на них перешло к должнику. так как заем направлен к установлению обязанности возвратить взятое, то нет займа там, где не было предварительно взято, потому что тогда не может быть речи о возвращении. Вот почему наше законодательство совершенно справедливо признает ничтожным заем, если обнаружится его безденежность (ст. 2014), т.е. если окажется, что должник принял на себя обязательство возвратить, не взяв ничего от кредитора. Закон оказывает противодействие таким сделкам не по теоретическим соображениям, а в предупреждение ущерба для третьих лиц. Подобные сделки встречаются нередко, например, при несостоятельности должник выдает обязательства на себя своим родственникам и близким знакомым, чтобы они, предъявив свои требования в конкурс, удержали некоторую часть имущества, которое должно идти в раздел между настоящими кредиторами. Заемные обязательства выдаются иногда в обход закона: например, закон запрещает завещать родовое имущество; собственник, желая передать эту ценность лицу, не имеющему права законного наследования после него, выдает ему заемное обязательство, чтобы тот после его смерти обратил взыскание на родовую недвижимость. Если безденежность заемного обязательства будет доказана, то оно признается недействительным. Однако там, где закон не опасается злого умысла со стороны должника, он оставляет теоретическую точку зрения и допускает действительность и возможность займа, основанного на пользовании трудом или услугами кредитора, на передаче товаров и изделий или вообще на поступлении какой-либо ценности от кредитора к должнику (ст. 2017). Может быть, с точки зрения экономической подобный взгляд и верен, но в юридических понятиях он способен произвести полное смешение, потому что понятие о займе охватит собою все другие договоры: куплю-продажу, личный и имущественный наем, доверенность, комиссию и пр. Следуя по намеченному законом пути, практика наша дошла до заключения, что заемное обязательство, данное вследствие дара, т.е. выражающее собою обязательство дарителя передать подаренную, но при самом совершении дара не переданную сумму, не может быть признано безденежным (75, 473). Таким образом, оказывается возможным заем, т.е. обязанность возвратить то, что никогда не было получено.  [Проект кн. V определяет заем как договор, по которому займодавец передает в собственность заемщику за вознаграждение или безвозмездно определенную сумму денег, причем заемщик обязуется возвратить займодавцу в назначенный договором срок или по востребованию займодавца равную сумму денег. Кроме денег предметом займа могут быть и иные заменимые вещи, в том числе произведения земли (ст. 372). Обязательство дать взаем, установленное в предварительном договоре, теряет силу, если впоследствии наступили или впервые сделались известными обстоятельства, столь значительно ухудшающие имущественное положение другой стороны, что возникает опасность потерять всю сумму, предназначенную к отдаче взаем, или часть ее (ст. 387)].  II. Заключение договора. Совершение договора займа предполагает вполне свободное соглашение и сознание совершенной сделки. Лица недееспособные не могут заключать договора займа, и на этот-то договор обращает особенное внимание законодатель, когда стремится оградить интересы лиц, состоящих под опекою, потому что заем представляет наибольшую для них опасность. Договор займа, заключенный несовершеннолетним, сумасшедшим, расточителем, недействителен, когда пассивным субъектом является недееспособное лицо. Напротив, когда недееспособное лицо является активным субъектом, то договор займа ввиду его односторонности сохраняет свою силу.  Если предметом займа являются деньги, то занимаемая сумма должна непременно быть определена российскою монетою (ст. 2013). Закон не дает никакой санкции этому предписанию. Конечно, когда заем совершается при участии нотариуса, последний не совершит акта иначе как на русскую монету. Но когда заем совершается домашним порядком, то нет никакого контроля над контрагентами, и ни один суд не решится отказать в иске кредитору, представившему несомненное заемное письмо, потому только, что оно писано не на рубли, а на франки или марки (88, 37).  По некоторым соображениям закон отвергает юридическое значение за договором займа в тех случаях, когда он заключается: 1) подложно, во вред конкурса, над несостоятельным учрежденного и 2) по игре и для игры с ведома о том кредитора (ст. 2014). В последнем случае закон преследует мотив, по которому заключается заем, признавая безнравственность и вредность для частного хозяйства таких договоров. Закон предусматривает два случая, когда заем сделан по игре и когда заем сделан для игры. а) Заем по игре составляет в сущности не заем, а долг по игре, платеж которого ввиду указанного постановления закона составляет дело чести, — недостаточность юридической защиты восполняется нравственною защитою. Долг по игре, образовавшийся вследствие проигрыша, будет недействительным во всяком случае, хотя бы обе стороны были согласны на установление обязательства (69, 969). То обстоятельство, что один из игравших не знал, что другой не имеет наличных денег для уплаты проигрыша, не может служить основанием к признанию силы за долговым обязательством, выданным по игре. Не имеет также значения и то, дозволена ли игра, послужившая основанием долга, как, например, тотализатор, или же запрещена (04, 84). b) Заем для игры имеет место тогда, когда производится заем у третьего лица для платежа проигранной суммы лицу выигравшему. Например, несколько лиц играли в карты, и один из игроков, проигравший свыше бывшей у него суммы, занимает у другого игрока или у одного из присутствующих при игре для продолжения игры. Это лицо не могло не знать, для какой цели совершается заем, и потому договор с ним по смыслу закона недействителен, его требование к занявшему не может иметь юридической силы. Если же, например, проигравший обязался заплатить свой долг на другой день и ввиду этого едет к своему другу, занимает у него деньги, не говоря ему о цели займа, то его обязательство имеет полную силу (ст. 2019). Следует иметь в виду, что закон говорит только о долгах по игре и для игры, а не о самой игре, и потому расплата по игре сохраняет полную юридическую силу, так что не может быть и речи о требовании назад уплаченного после игры проигрыша. Если произошел платеж по долговому обязательству, основанному на игре, то для уплатившего не закрывается возможность требовать обратно уплаченного, так как исполнение по недействительному обязательству не может иметь силы, а так называемых натуральных обязательств, которые охраняются не иском, а возражением, наше законодательство не знает.  Договор займа совершается передачею денег или других заменимых вещей от кредитора должнику. Но кроме того, для доказательности договора закон предписывает облечь его в письменную форму. Эта последняя необходима только для доказательства, но не для действительности займа, который может быть заключен значительно ранее облечения его в установленную форму. Договор займа может быть совершен или нотариальным, или домашним порядком (ст. 2031), но во всяком случае должен быть облечен в письменную форму, хотя бы в виде частных писем, и не может быть доказываем свидетельскими показаниями. [Заем не свыше 30 руб., как простой, так и обеспеченный закладом, может быть доказываем свидетельскими показаниями ст. 1011 уст. гр. суд. по изд. 1914 г. Проект кн. V требует удостоверения на письме для денежных займов на сумму свыше 30 руб., а для займа других заменимых вещей — на сумму свыше 300 руб. (ст. 373). Предварительный договор о займе должен быть удостоверен на письме независимо от суммы (ст. 386)].  1. Обязательство по займу, составленное у нотариуса, называется крепостным заемным письмом и должно быть удостоверено подписью по крайней мере двух свидетелей (ст. 2033). Преимущества крепостного заемного письма перед домашним заключаются: а) в устранении возможности со стороны самого должника спорить о безденежности займа, b) в удовлетворении при конкурсе преимущественно перед домашним, с) в возможности требовать, чтобы суд обеспечил иск, основанный на таком документе (уст. гр. суд., ст. 595).  2. Обязательство по займу, составленное дома, называется домашним или домовым заемным письмом и пишется без свидетелей. Домашнее заемное письмо представляется малонадежным обеспечением кредитора. По такому документу кредитор: а) не может требовать законной неустойки в случае просрочки со стороны должника, b) при конкурсе не получает удовлетворения, равного с прочими кредиторами, а удовлетворяется лишь из остатков (ст. 2039). Чтобы избежать таких невыгодных последствий, необходимо явить письмо нотариусу не позже как в семидневный срок, если предъявитель живет в городе, и в месячный, если он живет в уезде (ст. 2036). Явка по смыслу закона должна быть произведена самим должником. Трудно предполагать, чтобы должник согласился всегда на этот невыгодный для него акт после того, как получил деньги. Зная это, очевидно, и кредитор не согласится дать деньги, пока должник не представит ему явленного уже письма. Ввиду этих формальностей и последствий их упущения заемное письмо в нашем быту совершенно вытеснено простым векселем.  III. Проценты. Между случайными принадлежностями заемного обязательства важное место занимает условие о процентах. Под именем процента понимается вознаграждение за пользование чужим капиталом, выраженное в доле однородных вещей. Хотя в действительности большинство займов соединяется с процентами, но отсюда нельзя заключить, чтобы условие о них составляло необходимую принадлежность заемного договора. Напротив, из того обстоятельства, что обыкновенно заем соединяется с назначением процентов за пользование капиталом, следовало бы вывести заключение, что возмездность составляет обыкновенный элемент займа. Однако наш закон, постановляя, что по займам «дозволяется назначать» условленный рост (ст. 2020), очевидно, смотрит иначе и относит возмездность к случайным элементам сделки. Кредитор как лицо заинтересованное обязан обратить внимание на это обстоятельство (ст. 1539, п. 5).  Проценты могут быть условные или узаконенные. Если в договоре указан размер процентов, то кредитор имеет право требовать условленного роста; если в договоре упомянуты проценты, но не указан размер, то кредитор имеет право на узаконенный рост. Если, наконец, в договоре вовсе не упомянуто о процентах, то кредитор не имеет права требовать даже узаконенного роста. Определение размера процента предоставлено прежде всего взаимному соглашению контрагентов (ст. 2020). Эта свобода установления роста подвергается в нашем законодательстве, как и на Западе, довольно частым колебаниям. До 1879 г. у нас запрещалось взимание роста свыше 6%, и процент, превышающий эту норму, составлял лихву, которая влекла за собою уголовное наказание. В этом году пример Запада и торжество либеральных экономических воззрений побудили русского законодателя отменить эти постановления, предоставив полную свободу назначать размер роста. Вскоре, однако, на Западе обнаружилось обратное движение, особенно в Германии (законы 24 мая 1880 и 19 июня 1893 гг.). Поэтому и у нас закон 1893 г. возвратился к прежней системе стеснения свободы соглашения. Новый закон в противоположность прежнему не задается установлением предельной нормы, но определяет совокупность обстоятельств, при которых взимание роста может быть недозволенным. Закон предусматривает два случая. Когда даются взаем деньги лицом, не занимающимся такими сделками в виде профессии, недействительность соглашения о процентах наступает: 1) если условлен чрезмерный рост, т.е. свыше 12%, и 2) если занявшее лицо вынуждено было своими стесненными обстоятельствами, известными кредитору, принять условия займа, крайне обременительные и тягостные по своим последствиям. Второй случай тот, когда деньги даны взаем лицом, которое «занимается ссудами». Недействительность соглашения о процентах на этот раз обусловливается: 1) чрезмерностью роста, т.е. превышением 12% нормы, и 2) сокрытием чрезмерного роста каким-либо способом, например, включением процентов в капитальную сумму в виде платы за хранение или неустойки (уст. о наказ., ст. 1802). Следовательно, заемное обязательство остается в силе, а недействительным оказывается только условие о процентах. Из слов закона можно заключить, что кредитор, выговоривший себе рост свыше 12% или воспользовавшийся тяжелым положение должника, лишается права не только на условленный, но и на узаконенный рост.  Установление процента свыше узаконенного роста (6%) несколько ограничивает права кредитора. По займам, по которым условленные проценты превышают узаконенный рост, должник имеет право во всякое время, спустя шесть месяцев по заключении займа, возвратить занятый капитал, с тем, однако, чтобы кредитор был письменно предупрежден об этом не менее как за три месяца (ст. 2023). [Аналогичное ограничение знает и проект (ст. 380), причем всякое соглашение, отменяющее или ограничивающее такое право заемщика, признается недействительным. Сверх того, по беспроцентному делу заемщик может произвести платеж и до срока, но не вправе требовать учета процентов за время, оставшееся до срока, по процентному долгу займодавец не обязан принимать платежа до срока (ст. 379)].  Проценты исчисляются только на самый капитал, а не на проценты. Проценты на проценты (анатоцизм), опять-таки в размере 6%, исчисляются при наличности двух условий: а) когда проценты не были уплачены за срок не менее года и b) того потребовал кредитор (ст. 2022). Однако относительно сумм, внесенных в государственные сберегательные кассы, постановлено, что в начале каждого года наросшие за предыдущий год проценты причисляются к капиталу вкладчика для дальнейшего приращения из процентов (т. XI ч. 2, уст. кред., разд. V, ст. 50).  IV. Передача заемных писем. Заемные письма, как крепостные, так и домашние, в противоположность закладным подлежат свободной передаче без согласия должника (ст. 2058). Последствием передачи будет то, что из обязательственного отношения выйдет прежний активный субъект и его место займет другой. В случае неудовлетворения со стороны должника новый веритель не вправе обращаться с взысканием к прежнему, который в противоположность вексельному надписателю не отвечает за осуществимость обязательственного права. Зато передавший заемное письмо отвечает, если переданное право оказалось недействительным; но ответственность его за недействительность права требования основывается не на обязательственном заемном отношении, а на неосновательном обогащении.  Форма передачи выражается обыкновенно в передаточной надписи на самом заемном письме (ст. 2059). Передаточная надпись должна быть явлена цедентом тем же порядком, в те же сроки и с теми же невыгодными последствиями упущения, как и при совершении заемного письма (ст. 2060). Но передаточная надпись не составляет единственной формы передачи права по заемному обязательству. Нет никакого основания не признавать такой же юридической силы и за передачею по особому документу.  V. Исполнение по заемному обязательству. Оно выражается в платеже денег, в возвращении того количества заменимых вещей, какое было взято. Полное удовлетворение верителя носит название платежа, частичное исполнение называется уплатою (ст. 2051). Последнее возможно только при особом на то соглашении. Удостоверение исполнения может выразиться или на самом заемном письме, или в другом документе.  1. Заемное письмо удостоверяет исполнение или когда на нем есть надпись кредитора об удовлетворении, или когда оно носит внешние знаки, внушающие предположение об исполнении. а) По общему правилу надпись об удовлетворении совершает веритель. Спрашивается, какое значение имеет заемное письмо, когда на нем имеется надпись должника об удовлетворении им верителя? Нельзя не принять в соображение, что по естественному порядку документ всегда находится в руках верителя и самая возможность для должника совершить надпись на своем заемном письме невольно вызывает предположение, что кредитор сам допустил это сделать, а допустить он мог под условием удовлетворения. Как предположение, оно может быть опровергнуто доказательствами кредитора, что надпись была совершена на документе помимо его воли. b) Наддранное заемное письмо, говорит закон, если находится в руках должника, служит обыкновенно в (коммерческом) суде доказательством платежа, когда противное тому не будет доказано (ст. 2053). Дело в том, что в торговом обороте документы не уничтожаются, а сохраняются для целей счетоводства. Документ только портится, надрывается, перечеркивается, штемпелюется в отличие от белых и чистых документов, сохраняющих еще свою юридическую силу. Предположение платежа основывается в данном случае на двух обстоятельствах: порче документа и нахождении его в руках должника. Но как предположение оно может быть опровергнуто доказательствами, что наддрание документа и нахождение его в руках должника произошли случайно, помимо воли кредитора.  2. Удостоверение исполнения может найти себе место и вне заемного письма. Вместо платежной надписи дозволяется брать в уплате о платеже долга платежную расписку, в которой означается, что она выдана в удостоверение погашения обязательства. Расписка должна быть подписана верителем (ст. 2054). Ясно, что доказательная сила расписки основывается на предположении, что она относится к тому именно заемному письму, которым удостоверяется существование данного долга. Кроме платежной расписки, платеж или уплата долга по заемному обязательству могут быть доказываемы и всякими другими письменными средствами, например, распиской кредитора в росписной или памятной книжке должника, почтовыми квитанциями об отсылке должником кредитору денег. Оценка значения всех подобных документов принадлежит суду.  В случае просрочки в исполнении заемного обязательства веритель имеет право взыскивать: 1) сумму долга, 2) условленные или узаконенные (6%) проценты и 3) условленную или узаконенную (3%) неустойку со всего неуплаченного капитала. На случай несостоятельности кредитору необходимо обеспечить себя одною мерою — это новою явкою нотариусу вследствие просрочки в течение трех месяцев: упущение явки этой влечет за собою отстранение такого обязательства перед другими в конкурсе.  § 46. Дарение  Литература: Победоносцев, Курс гражданского права, т. III, стр. 363-394; Умов, Дарение, его понятие, характеристические черты и место в системе права, 1876; Винавер, Дарение и завещание (Из области цивилистики), 1908, стр. 97.  I. Понятие о дарении. Дарением называется безвозмездный договор, направленный непосредственно на увеличение имущества одаряемого в соответствии с уменьшением имущества дарителя.  а. Дарение представляет собою сделку, основанную на взаимном соглашении, а не на воле одного дарителя. До принятия предлагаемого дара лицом одаряемым дарение не имеет силы. Поэтому-то дарение признается договором. Между тем другие отводят дарению иное место в системе гражданского права. Исходя из того взгляда, что в большинстве случаев дарение направлено к перенесению права собственности с одного лица на другое и что переход этот совершается одновременно с моментом соглашения, — причисляют дарение к способам приобретения собственности (Победоносцев). Однако тот факт, что дарение чаще всего направлено к перенесению права собственности, еще не дает основания игнорировать те случаи дарения, когда оно чуждо этой цели. Во-вторых, даже в дарении, направленном на перенесение права собственности, момент перехода последнего не всегда совпадает с моментом соглашения, и тогда между дарителем и одаряемым устанавливается обязательственное отношение. Иные, принимая в соображение, что посредством дарения возможно установление всех видов прав, отводят место дарению в общей части гражданского права (Мейер). Но с педагогической точки зрения едва ли это удобно, потому что по поводу дарения пришлось бы излагать положения, которым место только в особенной части. Наше законодательство признает, что дар почитается недействительным (несостоявшимся?), когда от него отречется тот, кому он назначен (ст. 973). После этого следовало ожидать, что законодатель причислит дарение к договорам, а между тем он поместил его в отделе «о порядке приобретения и укрепления прав на имущества в особенности». Тем не менее совокупность постановлений нашего закона о дарении характеризует его именно как договорное отношение (82, 12).  b. В числе признаков дарения находится безвозмездность сделки. С юридической точки зрения под безвозмездностью следует понимать только то, что передаваемой ценности не соответствует эквивалент. Нельзя, например, считать возмездным дарение потому, что за подаренные нож или ружье одаряемый вручает дарителю монету, руководствуясь народным предрассудком, что железо и сталь дарить опасно. Безвозмездный характер не устранился от того обстоятельства, что одаряемый оказал дарителю какие-нибудь личные услуги, например, спас жизнь, устроил дело, дал место и т.п. Мотивы при дарении, может быть очень далекие от чувства бескорыстия, не имеют никакого значения для юридической стороны вопроса. Даритель может иметь в виду своими подарками расположить к себе известное лицо и заставить его из благодарности оставить ему наследство. Безвозмездный характер дарения влияет на степень ответственности дарителя за отчуждаемое право на вещи и за недостатки вещей.  с. Дарение направлено к увеличению имущества одаряемого. Это составляет его непосредственную цель, а потому не подходит под понятие дарения такая меновая сделка, в которой одна сторона выигрывает более другой, потому что такое обогащение составляет случайный элемент и не является прямою целью соглашения. Не будет дарением, когда должник, снисходя к кредитору, предоставляет ему в обеспечение его права требования залог или поручительство, потому что этим действием он не увеличивает ценности имущества своего верителя, а только обеспечивает его права. Увеличение имущества одаряемого производится: 1) передачею вещей в его собственность; 2) предоставлением ему других вещных прав, с которыми соединено пользование; 3) установлением обязательственного отношения, в котором одаряемому присваивается право требования; 4) освобождением одаряемого от обязательства или устранением ограничения его права собственности.  d. Увеличению имущества лица одаряемого соответствует уменьшение имущества дарителя. Этим признаком дарение отличается от завещания. По завещанию наследодатель оставляет все свое имущество или часть другому лицу, но имущество его не уменьшается, пока он жив, а после его смерти это имущество будет принадлежать уже не наследодателю, а наследнику. Здесь не может быть речи о соответственном уменьшении и увеличении имуществ двух лиц, потому что имущества их сливаются в момент перехода ценности. С точки зрения того же признака не будет дарением страхование жизни в пользу третьего лица, потому что увеличение имущества этого последнего не связано с уменьшением имущества страхователя.  е. Договорное соглашение, в силу которого состоялось на одной стороне обогащение, на другой — уменьшение имущества, не составит еще дарения. Требуется еще намерение одарить, т.е. произвести описанный результат. Если лицо, желая помочь другому в деликатной форме, сознательно покупает у него дом по очень высокой цене — дарения нет, потому что нет намерения одарить.  Дарение есть общее название описанной сделки. она получает специальное наименование приданого, когда совершается по поводу замужества; пожертвования, когда совершается частным лицом в пользу государства или общества; пожалования, когда совершается от имени государства частному лицу.  II. Совершение дарения. Так как дарение представляет собою договорное отношение, то оба лица, участвующие в нем, должны обладать общею гражданскою дееспособностью. Например, несовершеннолетний не может ни дарить, ни принимать дара без согласия попечителя, потому что нередко даримое имущество может быть опасным для его интересов, скрывая в себе долги, превышающие его стоимость. Для принятия в виде дара недвижимости церковью или монастырем требуется Высочайшее разрешение (ст. 985). В противоположность римскому праву и принявшим его взгляд западным законодательствам русское право заявляет, что дарение между супругами производится на том же основании, как между посторонними лицами (ст. 978). Постановление это является совершенно излишним, потому что оно вытекает логически из идеи раздельности имущества между супругами, так что при молчании законодателя возможность дарения следовала бы сама собою.  Когда дарение направлено на установление права собственности в лице одаряемого, то передаваемая вещь должна быть способной к такой сделке. Ограничение существует относительно недвижимостей. Благоприобретенное, как недвижимое, так и движимое, собственник может дарить совершенно свободно; родовое же имение запрещается дарить кому бы то ни было мимо ближайших родственников (ст. 967). Заповедные и майоратные имения не могут быть предметом дарения, потому что запрещено их отчуждение, а потому немыслим и обход закона, практикующийся нередко в отношении родовых недвижимостей.  В силу дарения даритель или передает право собственности, или обязывается передать, или отрекается от своего права требования. Соответственно тому разнообразится и форма дарения. Если вследствие дарения устанавливается обязательственное отношение, в силу которого даритель обязывается в будущем передать вещь, то не требуется письменной формы. Если же в силу дарения одновременно с соглашением должна следовать передача права собственности, то форма дарения различается, смотря по тому, касается ли она движимых или недвижимых вещей. Для дарения движимых вещей закон не устанавливает письменной формы. Дарение исполняется вручением даримой вещи тому, кому она назначается, и поступлением ее в его распоряжение (ст. 993). Право собственности приобретается одаряемым с момента передачи. Дарение недвижимостей соединено с формальностями, установленными для перехода вообще недвижимостей, следовательно, должно совершаться крепостным порядком (ст. 987). Акт, которым укрепляется право собственности на недвижимость на основании дарения, называется дарственною записью. Дарение как обязательство имеет силу с момента состоявшегося соглашения, выраженного в той форме, которая установлена законом для перехода права собственности. А так как эта форма состоит из нескольких раздельных действий (совершение акта у нотариуса, утверждение его старшим нотариусом), то следует признать, что до окончания целого обряда укрепления наследники дарителя могут отказаться от исполнения дарения (contra реш. 87, 80). Право же собственности приобретается позднее вводом во владение (ст. 992).  Если дарение состоит в обязательстве передать вещь, то гибель вещи или изъятие ее из обращения являются достаточным основанием для прекращения обязательственного отношения. Ответственность дарителя за сохранение подаренной вещи до передачи может возникнуть только в случае злого умысла или грубой неосторожности, близкой к первому. Хотя от воли самого дарителя зависело установить обязательственное отношение, но, если оно установлено, оно должно быть выполнено, тем более что одаренный ввиду своего права мог сделать соответствующие распоряжения и вступить в сделки. Но с другой стороны, ответственность его и не может быть чрезмерной ввиду безвозмездного характера сделки, ввиду оказываемого им благодеяния.  [Проект кн. V в согласии с теорией определяет договор дарения как безмездное предоставление дарителем при жизни своей другому лицу какого-либо имущества (ст. 257), очевидно противополагая его дарению на случай смерти, которое должно обсуждаться по правилам о завещаниях (ст. 267). Недействительно дарение всего или доли всего настоящего или будущего имущества без ближайшего означения предметов дарения (ст. 259). Дарение движимого имущества на всякую сумму требует письменного удостоверения. Согласие принять дар не требует особой формы и может быть выражено безмолвно принятием дара или акта о дарении и тому подобными действиями (ст. 263, 264)].  III. Возвращение дара. В силу дарения, направленного к передаче права собственности, одаряемый становится собственником вещи, а потому прекращение дарения, собственно говоря, не может найти места. Дарение способно прекратиться, пока оно находится в стадии обязательственного отношения. Когда же одаряемый приобрел вещное право на подаренную вещь, то она входит в состав актива его имущества и переходит к наследникам (ст. 977). Однако закон может постановить, что с наступлением известного юридического факта одаренный лишается подаренной ему вещи, право собственности на которую вновь устанавливается в лице дарителя или его наследников. Такое возвращение дара возможно только в указанных законом случаях. Вещь возвращается в том виде, какой она имеет в момент наступления юридического факта. Все собранные до того плоды остаются за одаренным. Если вещь была отчуждена, то возвращение вещи уже невозможно, но одаренный отвечает ценностью отчужденной вещи, потому что требование возвращения обусловлено по закону его виною и, конечно, закон не мог иметь в виду допустить, чтобы одаренный с отчуждением вещи безнаказанно совершал действия, с которыми связывается возвращение дара.  Возвращение дара имеет место: 1) при неисполнении одаренным условия, под которым совершено было дарение, 2) при неблагодарности одаренного в отношении дарителя, 3) при беспотомственной смерти одаренных детей, 4) при несостоятельности дарителя. По взаимному соглашению получивший дар может возвратить его. С точки зрения юридической на подобную сделку следует смотреть как на новое дарение.  1. Дарение как договор может быть совершено под условием. Дары между частными лицами дозволяется делать на таких условиях об образе пользования и управления даримым имуществом, какие даритель за благо признает, лишь бы только условия эти не были противны законам (ст. 975). Например, даритель, передавая имение, обязывает одаренного уплачивать часть доходов известному лицу или, передавая дом, обязывает оставить за известным лицом пользование одною из квартир. Неосуществление условия, под которым было сделано дарение, влечет за собою возвращение дара (ст. 976), т.е. даритель или его наследники могут требовать от одаренного возвращения вещи или ценности подаренной вещи, если последняя перешла уже в собственность третьих лиц (04, 7).  2. Рассматривая дарение как акт щедрости, которым одаренный нравственно обязывается перед дарителем, наше законодательство, по примеру западных (франц. гражд. код., § 955, герм. гражд. улож., § 530, швейц. обяз. закон, § 249), признает неблагодарность одаренного основанием к возвращению дара. Если принявший дар учинит покушение на жизнь дарителя, причинит ему побои или угрозы, оклевещет его в каком-либо преступлении или вообще окажет ему явное непочтение, то даритель имеет право требовать возвращения дара (ст. 974). Понятие о явном непочтении довольно неопределенное. Под него можно подвести всякое оскорбление личности дарителя. Конечно, суду принадлежит право обсуждать в каждом отдельном случае, есть ли наличность явного непочтения, дающего возможность прекратить действие дарения. Для требования возвращения дара нет надобности в предварительном признании факта побоев, клеветы или обиды уголовным судом: даритель, и не жалуясь в уголовном порядке, вправе обратиться непосредственно к суду гражданскому и требовать возвращения дара на основании представленных доказательств неблагодарности одаренного (79, 193). Однако при разрешении вопроса о наличности в действиях одаренного признаков явного непочтения по отношению к дарителю суд обязан принять в соображение и поведение самого дарителя, вызвавшее эти действия одаренного, потому что нельзя допустить, чтобы закон сознательно предоставил дарителю после совершения дара право безнаказанно посягать на человеческое достоинство одаренного (10, 54).  3. По общему правилу смерть одаренного не имеет никакого влияния на дальнейшие отношения между ним и дарителем, и дар переходит вместе с прочим имуществом к его наследникам (ст. 977). Но когда родители или усыновители при жизни подарили сыну или дочери, или усыновленным, то в случае бездетной смерти одаренного при жизни дарителей подаренное возвращается к последним не в виде наследства, говорит закон, а «яко дар» (ст. 1142). Выражение закона следует признать неточным — в виде дара подаренная вещь не может возвратиться к дарителю, потому что с дарением соединен переход права собственности и поступление подаренной вещи в состав имущества одаренного. А так как при этом право дарителя на известную вещь одаренного возникает только после смерти последнего, то оно должно быть отнесено к наследованию восходящих родственников.  4. Наконец, последним основанием возвращения дара является несостоятельность дарителя, признанная в судебном порядке. Естественно предубеждение против дарений, совершаемых лицом несостоятельным, когда дела его были уже в затруднительном положении, потому что в этом случае невольно возникает сомнение в добросовестности таких сделок. К сожалению, слишком известно, как часто лицо накануне объявления его несостоятельным передает свое имущество жене, детям, а потом с наглою откровенностью предлагает кредиторам по гривеннику за рубль. Ввиду этого заинтересованные лица, а во главе их конкурсное управление, вправе опровергать безвозмездные акты несостоятельного. Основанием опровержимости дарственной сделки является не выставляемое нашим законом соображение, что ввиду долгов имущество несостоятельного принадлежало в существе своем его кредиторам (уст. суд. торг., ст. 460), потому что это юридически неверно. Таким основанием может быть признана удостоверенная или предполагаемая недобросовестность несостоятельного должника в отношении своих кредиторов. Для опровержения дарственных отчуждений, под которыми закон понимает передачу вещей на основании дарения, требуются следующие условия: а) отчуждение должно быть совершено в течение последних 10 лет перед объявлением несостоятельности; b) отчуждение должно быть произведено в пользу супруга несостоятельного, а по делам торговой несостоятельности также в пользу детей и родственников его; с) отчуждение в пользу детей и родственников может быть опровергаемо только при доказательстве, что во время отчуждения долги несостоятельного превышали уже в половину его имущество. В рассматриваемом случае имеет место настоящее возвращение дара, потому что само дарение признается недействительным и стороны должны быть поставлены в прежнее состояние. Поэтому иск о возвращении дара имеет вещный характер, конкурсное управление вправе требовать от одаренного выдачи ему самой вещи, а не ценности, а если эта вещь перешла по новой сделке к третьему лицу, то и это последнее обязано возвратить ее.  [Проект кн. V допускает отмену дарения: 1) в случае неисполнения одаренным возложенного на него обязательства; 2) по неблагодарности одаренного и 3) по расточительности дарителя (ст. 273). Даритель сам вправе отказаться от исполнения дарственного обещания: 1) если он сам впал в бедность или 2) если у бездетного дарителя после договора родилось законное дитя (ст. 283)].  IV. Пожертвование. Добровольное приношение на пользу общую называется пожертвованием (ст. 979). Ввиду такого определения и назначения места среди постановлений о дарении пожертвование должно быть признано видом дарения. Признаком, квалифицирующим этот вид дарения, является то, что одаряемым является юридическое лицо, имеющее общественное значение. Общая польза предполагает неопределенное количество лиц, которые могут пользоваться пожертвованными вещами. Поэтому дарение в пользу государства, земства, города, учебных заведений, ученых обществ и т.п. будет пожертвованием. Но дарение в пользу совокупности лиц, представляющих лишь свои частные интересы, как, например, товарищество, родственный союз, не будет пожертвованием. Хотя приношения на пользу общую возможны как при жизни, так и по смерти дарителя посредством завещаний, однако, из всех постановлений закона обнаруживается, что под пожертвованием он понимает только приношение при жизни, т.е. дарение.  Жертвовать может всякий, если только он дееспособен. Впрочем, закон ввиду высокой цели дарения обращает внимание на личность дарителя и советует принимать в соображение поведение и прежний образ жизни жертвователя. Так как «порочные люди могут делать приношения с целью получить награду от правительства, чтобы, прикрыв тем прежние свои поступки, сравниться с отличными в обществе людьми», то воспрещается принимать пожертвования от таких лиц (т. XIII, уст. общ. призр., ст. 33 и 34). Очевидно, закон этот носит характер инструкции административным учреждениям (ср. 05, 94). Жертвуемо может быть всякое имущество, которым лицо может свободно распоряжаться. Поэтому нельзя жертвовать родовые, заповедные, майоратные имения, недвижимости и капиталы, находящиеся в пожизненном пользовании.  Как вид дарения, пожертвование предполагает согласие одаряемого, которое дается тем учреждением, в пользу которого оно производится. Принятие в пользу разных духовных и светских заведений завещаемых или даримых капиталов и вещей на всякую сумму разрешается министром внутренних дел (ст. 981, особенно в редакции Прод. 1906 г.). Земство и город самостоятельно принимают делаемые в их пользу пожертвования (ст. 982). Пожертвования недвижимостей в пользу церквей, монастырей, архиерейских домов принимаются с Высочайшего соизволения (ст. 985 и 12, 97). По воспоследовании в установленном порядке принятия, которым устанавливается обязательственное отношение, следует по общим правилам переход и укрепление права собственности (87, 80).  Пользование пожертвованным имуществом должно следовать тому назначению, которое дано было жертвователем. Уклонение от его воли дает право последнему или его наследникам требовать возвращения дара (ст. 986 и 98, 34). Возможны случаи, когда вследствие изменившихся обстоятельств первоначальная цель не может быть достигнута, например, с закрытием того учебного заведения, в пользу которого произведено было пожертвование. Если жертвователя уже нет в живых и он не предусмотрел такого случая в акте дарения, то на изменение назначения пожертвованному имуществу испрашивается Высочайшее разрешение через совет министров (ст. 986). [Проект кн. V почти не вносит изменений и только систематизирует действующие законы о пожертвованиях].  V. Пожалование. Дарование кому-либо Высочайшим указом государственной недвижимости в собственность называется пожалованием (ст. 934). Признаками, квалифицирующими пожалование как вид дарения, являются следующие условия: а) дарителем является Государь Император как представитель государства, а не как частное лицо, в качестве которого он может производить дарение на общем основании, b) одаренным — частное лицо, с) пожалованы могут быть только недвижимости и притом составляющие государственную принадлежность, а не частную собственность Государя Императора.  Пожалование производится в форме Высочайшего именного указа (ст. 934), в силу которого жалуемое лицо приобретает право на известное количество десятин земли. С этим моментом еще не связывается переход права собственности, так как нет еще определенного объекта. Высочайший указ создает обязательственное отношение между государством и частным лицом, в силу которого последнее приобретает только право требовать передачи ему известного числа десятин земли. Только с момента отвода земли, выделения участка из массы государственных имуществ, которое производится министром государственных имуществ на основании Высочайшего указа, приобретается право собственности. Поэтому продажа такого имения, еще не сданного, будет недействительна. Право требовать сдачи пожалованной земли может быть потеряно за истечением общей земской давности (ст. 966).  § 47. Мировая сделка  Литература: Анненков, Опыт комментария, т. VI, стр. 225-244; Парамонов, Мировая сделка (Вестн. пр., 1900, N 3).  Под именем мировой сделки понимается договор, в силу которого контрагенты обязываются ко взаимным уступкам ввиду сомнительности принадлежащих им в отношении друг друга прав (проект кн. V, ст. 1141). Цель мировой сделки состоит в том, чтобы ценою обоюдных жертв устранить или предупредить споры, процессы, помятуя, что худой мир лучше доброй ссоры.  а. Мировая сделка является договором. Поэтому все субъективные и объективные условия, установленные для договоров, имеют полное применение к мировым сделкам. Лицо, вступающее в такую сделку, должно быть дееспособно, а содержание ее не должно противоречить законам и нравственности. Поэтому мировая сделка, заключенная несовершеннолетним или несостоятельным, будет недействительна, поэтому невозможна мировая сделка относительно неотчуждаемых прав, прав состояния, личных прав. Мировой сделке свойственны двусторонность и возмездность.  b. Необходима сомнительность прав как основание, как побудительная причина к заключению мировой сделки. Предполагается сомнение сторон, заключающих мировую сделку, в неопровержимости их прав, неуверенность в благополучном исходе процесса, если дело дойдет до суда. Сомнительность должна быть субъективной, а не объективной: нужно, чтобы контрагенты предполагали возможность неудачного исхода процесса, хотя бы для опытного юриста дело представлялось в совершенно ином свете. Однако субъективность не может переходить в совершенную безосновательность, которая способна возбудить подозрение в мотивах, побудивших стороны к мировой сделке, например, если сторона выставляет сомнительность бесспорного векселя. Если право подлежит уже судебному рассмотрению, то сомнительность его не устраняется благоприятным решением двух инстанций, так как обжалованное в кассационном порядке, оно может повести к обратным результатам (03, 12). Если же дело окончательно решено, без возможности его перевершения, то оно не может служить основанием для мировой сделки. Мировая сделка относительно прав, не возбуждающих никакого сомнения, не теряет своей силы как договор; если только стороны не заблуждались относительно своих прав, например, не знали об окончательном решении. Но она утрачивает значение мировой сделки и принимает дарственный характер, который при наличности некоторых условий может иметь своим результатом опровержение сделки, например, со стороны конкурсного управления.  с. Третьим признаком, определяющим мировую сделку, является взаимность уступок. Каждый контрагент отступается в части от своего права ввиду такого же отступления с другой стороны. Где нет взаимности, там нет мировой сделки, а есть только дарение. Поэтому неправильным представляется выражение «окончить дело миром», когда истец уменьшает на суде свои требования, которые ответчик соглашается удовлетворить, не дожидаясь судебного решения. Уступки могут состоять или в уменьшении объема существующего требования, или в замене большего другим, меньшим требованием.  Понимаемая в таком смысле мировая сделка отличается от другого юридического отношения, которому также присваивается название мировой сделки. Под этим именем понимается соглашение при наличности условленных законом условий между несостоятельным должником и его кредиторами, которое имеет своею целью отсрочку или пропорциональное уменьшение требований (т. XI ч. 2, уст. торг., ст. 542). Эта конкурсная мировая сделка не имеет ни одного признака договорной мировой сделки: 1) она не может быть признана основанною на договоре, потому что меньшинство кредиторов принуждено подчиниться решению большинства; 2) нет здесь сомнительности прав, потому что требования могут быть уже признаны конкурсным управлением подлежащими удовлетворению; 3) наконец, отсутствует и взаимность уступок, потому что несостоятельный должник не делает никаких уступок, а только пользуется уступками со стороны кредиторов.  Форма мировой сделки, все равно совершается ли она на суде или вне суда, должна быть письменной (уст. гр. суд., ст. 1359). Для внесудебной мировой сделки закон предписывает, кроме письма, еще явку к засвидетельствованию нотариусу, хотя практика наша старается отнять у этой формальности какое бы то ни было значение (75, 678). Судебная мировая сделка может найти себе достаточное выражение и в судебном протоколе (уст. гр. суд., ст. 1359, п. 2). [Мировой протокол, составленный в присутствии суда, в решении 73, 1511 приравнивается к судебному решению, а если предметом мировой сделки является недвижимое имение, то протокол суда доказывает без всякого особенного акта укрепления право собственности на имение (79, 312). Неясно, однако, действие такого мирового протокола по отношению к третьим лицам].  Действие мировой сделки, все равно судебной или внесудебной, заключается в том, что вместо прежних отношений, существовавших между контрагентами, хотя бы эти отношения имели различные основания, устанавливается новое договорное отношение. Здесь имеет место новация. Поэтому контрагенты лишаются права требовать и взыскивать друг с друга в силу прежде существовавших отношений, если только в основе мировой сделки не лежит заблуждение или обман, влекущие ее недействительность (уст. гр. суд., ст. 1366). Такой результат мировой сделки основывается на тождестве лиц и объектов в прежнем отношении, погашенном мировою сделкою, и в новом отношении, подающем повод к возбуждению данного иска. Со времени мировой сделки каждая из сторон имеет право требовать от другой только того, к чему та обязалась в силу договора. Мировая сделка, заключенная с одним из солидарных кредиторов или должников, имеет силу относительно всех.  § 48. Страхование имуществ  Литература: Степанов, Опыт теории страхового договора, 1875; Брандт, О страховом от огня договоре (Жур. гр. и уг. пр., 1875, N 3 и 4); Ноткин, Страхование имуществ по русскому законодательству, 1888; Никольский, Основные вопросы страхования, 1895; Идельсон, О страховом договоре (Харьк. учен. зап., 1903); Луневский, Страхование от огня, 1912; Рыбников, Очерк современного положения в России страхования от огня, 1912; Пресс, Страхование, 1914; Гойхбарг, Источники договорного страхового права (Вестн. гражд. пр., 1914, N 2).  1. Понятие о страховании. Страхование, имеющее своею целью обеспечить частное хозяйство от убытка, который может быть причинен ему каким-нибудь чрезвычайным событием, юридически достигается двояким путем: посредством коммерческого и взаимного страхования. Под коммерческим страхованием понимается договор, в силу которого одно лицо за определенную плату обязывается возместить полностью или в части ущерб, какой может понести имущество другого лица от известной случайности (ст. 2199; проект кн. V, ст. 1016). Под именем взаимного страхования понимается договор, в силу которого все контрагенты обязываются возместить ущерб, какой может понести имущество одного их них от известной случайности. Рассмотрим признаки, свойственные тому и другому виду страхования имуществ.  а. Перед нами прежде всего договор. Этим признаком рассматриваемые виды страхования отличаются: 1) от самострахования, которое имеет экономическое, но не юридическое значение, 2) от принудительного страхования, основанного не на соглашении, а на повелении закона. Договор страхования представляется алеаторною сделкою, так как обязанность страховщика или всех взаимных страхователей уплатить сумму денег, равную понесенному ущербу, стоит в зависимости от наступления предусмотренного события.  b. Обязанность возмещения ущерба переносит страх за потери в известном хозяйстве с хозяина на других. Страхование направлено к возмещению действительного ущерба, а не к обеспечению возможных выгод (ср. 83, 87). Где нет уменьшения ценности имущества, там нет места и возмещению (84, 114). [Однако такое общее отрицание возмещения всяких возможных выгод не оправдывается ни теоретически, ни практически. Страхование на случай неполучения ожидаемой прибыли вполне допустимо, так как лишение достаточно подготовленной прибыли составляет действительный ущерб. Затем в практике огневого страхования обиходными стали дополнительные соглашения о возмещении ущерба от неполучения квартирной платы во время ремонта пострадавшего от пожара дома, простоя фабрики и т.п.].  с. Действительный ущерб может быть причинен имуществу посредством гибели или повреждения вещей, принадлежащих к его составу, и вследствие неосуществления прав требования, входящих также в юридическое понятие об имуществе. Чаще всего страхование направлено к обеспечению ущерба, который причиняется уменьшением ценности физических вещей, составляющих достояние частного хозяйства, дома, имения, парохода (ст. 2199).  d. Ущерб должен быть произведен известной случайностью, т.е. таким событием, возможность которого хотя и предвидится вообще, но в каждом данном случае не может быть предусмотрена. Случайные события являются или результатом разрушительных сил природы, или действий посторонних лиц, например поджог. Род случайности, угрожающей имуществу, должен быть предусмотрен в договоре. Такими опасными событиями являются пожар, наводнение, градобитие, кораблекрушение, эпизоотия и др.  е. Контрагенты должны иметь в виду будущее событие, ожидаемое и угрожающее. Поэтому, если опасность в момент совершения договора миновала, т.е. если событие, ввиду которого состоялось соглашение, уже наступило, договор теряет свое основание и будет недействительным, например, в случае прихода застрахованных товара или судна. Точно так же и в обратном случае — страховой договор будет недействителен, когда несчастье уже произошло, например, пароход уже затонул (contra реш. 88, 73). [Проект кн. V не требует, однако, чтобы событие, предусматриваемое страховым договором, было обязательно будущим. Он постановляет, что договор страхования, действие которого распространяется по соглашению сторон на предшествующее его заключению время, признается недействительным только в том случае, если при его заключении страхователю было известно, что несчастье, от которого имущество застраховано, уже наступило, возможность сего несчастья уже миновала (ст. 1025)].  На этих признаках оканчивается сходство между коммерческим и взаимным страхованием. Существенное различие между ними заключается в том, что коммерческое страхование — договор возмездный и предполагает определенное вознаграждение, называемое страховою премиею, тогда как взаимное страхование чуждо началу возмездности.  II. Заключение договора. Коммерческое страхование является договором двусторонним, в силу которого один контрагент обязывается заплатить безусловно известную сумму денег как премию, а другой контрагент обязывается заплатить денежную сумму, равную величине ущерба, если наступит известное событие. Первый контрагент называется страхователем, а второй — страховщиком (т. XI ч. 2, уст. торг., ст. 558, прим.; проект кн. V, ст. 1016). Страховщиком может быть как лицо физическое, так и юридическое, хотя в действительности ввиду значительного капитала, требуемого страховым делом, обязанность возмещения ущерба принимают на себя только страховые общества. Страхователем может быть лицо, заинтересованное в сохранности имущества, т.е. лицо, на имущественных интересах которого могли бы отразиться невыгодно гибель или повреждение вещи (проект кн. V, ст. 1018; 94, 26). Таким лицом прежде всего является собственник, на котором всегда лежит риск всякой опасности (casum sentit dominus). Но кроме собственника и другие лица могут быть заинтересованы в судьбе вещи: залогодержатель, потому что только ценностью заложенной вещи обеспечивается его право залога (08, 93; 86, 13; 79, 123); пользовладелец, потому что с гибелью вещи прекращается его право пользования (98, 5); наниматель, потому что на нем лежит ответственность перед собственником за нанятую вещь (93, 94); приемщик поклажи, потому что он отвечает за сохранность отданной ему вещи. Последствием совершения договора страхования лицом, не имеющим имущественного интереса в застрахованной вещи, будет недействительность сделки (проект кн. V, ст. 1026). [Имущественное страхование не должно служить для страхователя источником обогащения (04, 111). Поэтому недобросовестное застрахование имущества свыше его действительной стоимости будет недействительным. При добросовестном же заблуждении страхователя оно сохраняет силу в сумме, соответствующей действительной стоимости имущества (проект кн. V, ст. 1038; ср. 92, 26; 91, 109 и 73, 219). Имущество, застрахованное в полной его стоимости, не может быть предметом вторичного застрахования его в другом обществе на то же время и от той же опасности (двойное страхование)]. Из нескольких таких договоров действительны будут первые, насколько страховая сумма не достигает стоимости вещи (итал. торг. код., § 426, гол. торг. код., § 252). Это единственно логическое решение. На эту точку зрения становится и проект кн. V (ст. 1039). Но последствия двойного страхования могут быть определены и иначе. а) Каждое из нескольких страховых обществ отвечает перед страхователем солидарно, так что он может обратиться к любому с требованием возмещения вреда в пределах действительной ценности (герм. закон 1908 г., § 59). b) Каждое из нескольких страховых обществ отвечает перед страхователем пропорционально, в пределах страховой суммы (исп. гражд. код., § 1795, швейц. закон 1908 г., § 71). [По большинству русских полисных условий двойное страхование влечет за собой недействительность обоих договоров (79, 80; 78, 48). Двойное страхование надо отличать от дострахования. Имущество, застрахованное лишь в части его стоимости, может за отсутствием иного соглашения быть предметом дальнейшего страхования с тем, однако, чтобы страховые суммы отдельных договоров в совокупности не превышали действительной стоимости имущества (проект кн. V, ст. 1040; ср. 84, 114)].  Для совершения договора требуется соглашение сторон относительно существенных принадлежностей сделки, каковыми являются точные обозначения: а) страхуемых вещей, b) события, грозящего опасностью, с) срока, до истечения которого страховщик несет на себе обязанность возмещения, d) размера вознаграждения за страх. Два последних условия не имеют значения для взаимного страхования. Размер возмещения может определиться только, когда случится ожидаемое событие и причинен будет ущерб. Однако обычно в договор коммерческого страхования включается страховая сумма, которая служит цели определения величины премии, выражаемой в процентах, а кроме того, имеет значение предельной или пропорциональной суммы возмещения. Согласно проекту кн. V страховая сумма должна быть обозначена в полисе (ст. 1021). При последнем значении величина суммы возмещения относится к величине действительного ущерба, как условленная сумма относится к действительной ценности всего застрахованного имущества. Что касается формы договора, то закон наш устанавливает письменную форму только для морского страхования (уст. торг., ст. 558, прим., уст. суд. торг., ст. 260 и 362). Но в действительности страховой договор всегда выражается на письме. Письменный акт, в который облекается договор страхования, называется полисом (т. XI ч. 2, уст. торг., ст. 558, прим.). Проект кн. V (ст. 1020) устанавливает, что договор страхования независимо от величины премии или страховой суммы должен быть удостоверен на письме; страховщик обязан по требованию страхователя выдать ему полис и копии всех поданных страхователем объявлений, касающихся условий страхования.  Самый порядок заключения договоров коммерческого страхования заключается в следующем. Страховщик в видах успеха своего дела доводит сам до общего сведения об условиях, на которых он готов вступить в договор. Страхователи подают письменное объявление, выражающее с их стороны желание заключить на этих условиях договор и содержащее означение всех подробностей относительно страхуемого имущества. Обыкновенно подобное объявление пишется на заготовленных заранее бланках, выдаваемых страховщиком и содержащих ряд вопросов, на которые страхователь должен дать ответы. Юридическое значение этих бланков состоит в том, что страхователь освобождается от ответственности за умолчание тех обстоятельств, относительно которых не было вопросов (проект кн. V, ст. 1027). Одновременно с объявлением вносится вознаграждение, премия и иные платежи, падающие на страхователя, пошлины, гербовый сбор, расходы по пересылке и т.п., в чем ему выдается предварительное свидетельство, имеющее значение простой квитанции, расписки в получении денег. Затем по рассмотрении представленного агентом объявления страховое общество выдает полис. Из рассмотрения описанного порядка совершения страхового договора обнаруживается, что моментом его совершения следовало бы признать выдачу полиса, который представляет собою принятие предложения, выраженного в поданном страхователем через страхового агента объявлении. Следовательно, только с момента выдачи полиса начинается обязанность страховщика нести на себе страх за вещь. Но страховые общества считают начальным моментом выдачу квитанции и тем лишают всякого юридического значения выдаваемый ими полис [(см. также 78, 282; 71, 1220); очень часто они ограничиваются выдачею квитанции, заменяя ее полисом лишь по особому заявлению страхователя].  III. Обязанности страхователя. 1. На страхователе лежит забота о страховании своих вещей (09, 62 и 123). Если страхователь является сам виновником гибели или повреждения имущества, случайности уже нет. Грубая неосторожность с его стороны приравнивается злому умыслу, а потому в том и другом случае страховщик освобождается от своей обязанности. [Проект кн. V говорит об освобождении страховщика от ответственности только в случае умышленных действий страхователя (ст. 1046). Умышленное истребление застрахованных вещей карается еще уголовным законом (Улож. о нак., ст. 1196)]. При происшедшем несчастии страхователь обязан принять меры к сохранению погибающей вещи, например, в случае пожара немедленно уведомить полицию, вынести наиболее ценные вещи (проект кн. V, ст. 1041). Непринятие таких общих мер и особенно препятствование принятию их со стороны посторонних лиц (например, запирание наглухо дома во время пожара, запрещение вывозить на берег товары с погибающего судна) дают право страховщику уменьшить страховую сумму, если он докажет, что принятие таких мер предохранило бы страхователя от некоторого ущерба [и даже совсем отказаться от уплаты страхового вознаграждения, если ущерб произошел главным образом благодаря непринятию таких мер].  2. Ввиду риска, который несет страховщик, на страхователе лежит обязанность сообщения об изменениях в составе и положении застрахованного имущества, способных увеличить степень риска. Страховщик по уведомлении его о происшедших изменениях, например, о перемене квартиры, о переходе из каменного дома в деревянный, может возвысить премию или вовсе отступить от договора, если риск переходит ту степень, какую принимает на себя вообще страховщик, например, если хозяин отдает флигель под заведение, в котором приготовляются взрывчатые вещества (80, 90; 73, 14). Если страховщик своевременно или вообще не был уведомлен об изменениях, увеличивающих степень риска, то он может отказаться от выдачи страхового вознаграждения, хотя бы причинная связь между этими изменениями и понесенным ущербом не была доказана (97, 94; 67, 227). Имущественное страхование является строго личным договором, который заключается обычно только при известном доверии к личности страхователя. Поэтому о перемене последнего страховщик должен быть своевременно осведомлен и от него уже зависит согласиться на предложение страхования или отказаться от него (11, 20; 92, 71; 86, 13; 78, 196).  3. С наступлением предусмотренного несчастного события страхователь должен немедленно уведомить о несчастье страховщика. С этой целью обыкновенно устанавливается в договоре довольно короткий срок — несколько дней (проект кн. V, ст. 1041). Такое уведомление необходимо для возможности произвести оценку причиненного ущерба: чем далее от момента несчастья, тем труднее становится определение убытков.  IV. Обязанности страховщика. На страховщике лежит единственная обязанность, составляющая главное содержание страхового договора. Эта обязанность состоит в платеже суммы, равной ценности поврежденного имущества. Величина этой суммы, неизвестная в момент совершения договора, определяется впоследствии в момент происшедшего несчастья размером произведенных этим событием убытков (81, 118) [при этом если имущество было застраховано не в полной его стоимости, то уплачиваемое страховщиком вознаграждение относится к полной сумме убытков так, как страховая сумма к полной стоимости имущества (проект кн. V, ст. 1044)]. Возмещение может быть произведено не только деньгами, но и натурою, например, передачею страхователю такого же количества и того же качества муки, как и та, которая потонула на застрахованной барже. Это не будет замена исполнения, а исполнение, потому что возмещение ущерба достигается и этим способом. Срок выдачи страхового вознаграждения обусловливается доставлением со стороны страхователя доказательств понесенного им ущерба.  Если несчастье наступило вследствие вины третьего лица, то страховщик, возместив страхователю причиненный ему ущерб, вправе обратиться к этому лицу с регрессом, с требованием возвращения понесенных страховщиком убытков (герм. закон 1908 г., § 68, швейц. закон 1908 г., § 72). Обоснование права регресса при молчании нашего закона представляется довольно трудным. Страховщик не может основывать свой иск к виновнику несчастья на том, что тот причинил ему ущерб, потому что действием виновника причинен непосредственно ущерб только потерпевшему страхователю. Самое твердое основание иска может заключаться в том, что страховщик в силу предшествующего соглашения является преемником прав страхователя требовать возмещения причиненного ему виновником ущерба. При отсутствии такого соглашения, нельзя найти основания для иска страховщика, хотя практика наша и склонна признать за ним право на иск независимо от прав страхователя (72, 98). Проект кн. V содержит прямое постановление, что на страховщика, уплатившего страховое вознаграждение, переходит в размере уплаченной им суммы принадлежащее страхователю право на вознаграждение со стороны третьих лиц (ст. 1047). [Страхователь же, получив возмещение ущерба, не может уже обращаться к виновнику с требованием вознаграждения, потому что убытки его покрыты страховщиком. Его требование может быть признано основательным лишь тогда и настолько, если имущество его было застраховано не во всей своей ценности. Ничто не мешает страхователю, не обращаясь к страховщику, потребовать возмещения ущерба от виновника, и в таком случае страховщик освободится от своей обязанности (83, 87)].  V. Прекращение договора. Прекращается страховой договор, кроме общих причин, по следующим основаниям.  1. Страховой договор заключается на определенный срок, а потому истечение срока прекращает обязательственное отношение и освобождает страховщика от дальнейшей ответственности за судьбу вещи. В практике согласно договору этот момент определяется не только днем, но и часом.  2. Исполнение договора, т.е. возмещение ущерба, также прекращает обязательственное отношение. Так как ответственность страховщика определена сроком и так как это обязательство по существу своему длящееся, то при частичном повреждении застрахованного имущества страховщик возмещением ущерба не освобождается от ответственности за судьбу остального имущества, если оно впоследствии пострадает от той же опасности, например, если застрахованный дом потерпит два или три раза повреждения от огня, в пределах страховой суммы. Конечно, соглашение может ограничить ответственность страховщика первым несчастьем.  3. Гибель застрахованной вещи от другой опасности, а не от предусмотренной договором, прекращает обязательственное отношение, например, застрахованный от огня дом рушится от дурной постройки.  [Проект кн. V указывает еще на две причины прекращения страхового договора (ст. 1051).  4. Наступление несчастья, от которого имущество застраховано, хотя и после совершения договора, но ранее того времени, с которого страховщик несет страх по договору.  5. Несостоятельность страховщика, причем в этом случае договор теряет силу по истечении месяца со дня объявления несостоятельности].  § 49. Страхование лица  Литература: Осецкий, Страхование лица (Вестн. пр., 1900, N 2); Шершеневич, Курс торгового права, т. II, 1908, стр. 429-461; Генкин, Понятие несчастного случая в области страхования (Право, 1909, N 31); Луневский, Страхование жизни и трудоспособности, 1912; Гойхбарг, Единое понятие страхового договора (Право, 1914, N 10).  I. Понятие о страховании лица. Тем же именем страхования обозначается целая группа сделок, не имеющих по своей юридической природе ничего общего со страхованием имущества. [Проект кн. V определяет страхование лица следующим образом: «По договору личного страхования страховщик за условленное вознаграждение, периодически или единовременно уплачиваемое (страховую премию), обязуется к единовременной или периодической уплате определенной суммы в случае смерти известного лица, достижения им определенного возраста, потери им здоровья либо способности к труду или наступления в его жизни иного, предусмотренного в договоре события» (стр. 1070)]. Первоначальным и типичным в ряду таких договоров является так называемое а) страхование жизни, т.е. договор, в силу которого одна сторона, страхователь, обязывается вносить периодически до своей смерти определенные платежи, а другая сторона, страховщик, обязывается уплатить в этот момент известному лицу единовременную сумму. Расчеты страхователя заключаются в том, что, отказываясь ежегодно от части своих доходов, он обеспечивает материальное существование своей семьи в случае смерти ее главы. Конечно, путем ежегодного откладывания той же суммы денег страхователь мог бы собрать капитал не меньший, а может быть, даже и больший. Но зато он не уверен, что преждевременная смерть не прервет его на этом занятии. Расчет страховщика состоит в надежде, основанной на статистических данных, что страхователь проживет настолько долго, чтобы покрыть своими периодическими взносами капитальную сумму.  Страхование жизни послужило исходным пунктом для образования еще других видов личного страхования. b) Страхование старости в противоположность страхованию жизни имеет в виду обеспечение собственных интересов, а не интересов других лиц. Оно состоит в том, что страхователь вносит периодически известную сумму денег с тем, что по достижении известного возраста он получает сам право на капитал или ренту. Расчет страхователя заключается в возможности прожить далее того времени, на какое хватило бы его сбережений, тогда как расчет страховщика заключается в надежде, что страхователь не доживет до того возраста, который даст ему право на капитал или доходы. [с) Страхование от несчастных случаев заключается как в собственных интересах, так и в интересах третьих лиц. Страхователь уплачивает известную премию с тем, чтобы по наступлении известного случая, лишающего совсем или отчасти возможности работать, ему или указанным им лицам выплачивалась условленная сумма единовременно или в форме пенсии. Под несчастным случаем разумеется обычно телесное повреждение, причиненное застрахованному лицу помимо его воли внезапным событием, извне и насильственно воздействовавшим на его тело. От имущественного страхования данный вид страхования отличается тем, что страхователь оценивает трудоспособность застрахованного лица совершенно произвольно]. d) Страхование стипендии состоит в обеспечении необходимых для изучения наук материальных средств, которое достигается взносом ежегодных платежей со времени рождения ребенка. Затруднение для родителей, возникающее вследствие дороговизны обучения, особенно в высших учебных заведениях, устраняется возможностью приобретения материальных средств за незначительные и малочувствительные ежегодные взносы. Расчет страховщика заключается в надежде, что ребенок не доживет до необходимого возраста. е) Страхование приданого заключается в предоставлении выходящей замуж дочери известного капитала, который трудно было бы собрать самим родителям.  Виды страхования на этих формах не останавливаются: постоянно создаются новые — посредством сочетания прежних или включения новых элементов.  Однако как ни почтенна задача страхования лица, как ни свидетельствует она о высокой степени культуры, направленной к устранению влияния случайностей на жизнь человеческую, но все же с юридической точки зрения эти договоры не могут быть подведены под понятие страхования. Их связь и единство названия обусловливаются случайным сосредоточением тех и других сделок в руках одних и тех же обществ; а также тем общим им экономическим, но не юридическим, началом, которое заключается в обеспечении материальных интересов человека от действия случайности. Страхование лица отличается от страхования имущества весьма существенными с юридической точки зрения признаками. 1) По договору страхования имущества страхователь приобретает право на возмещение понесенного ущерба, тогда как в страховании лица такого ущерба может и не быть. Если можно еще называть ущербом смерть или болезнь главы дома, доставляющего семье все средства существования, то в других видах личного страхования, например приданого или стипендии, даже и этих признаков нет. В страховании имущества наличность ущерба обусловливает собою обязанность страховщика, тогда как в страховании лица ущерб и обязанность не находятся в причинной связи, например, когда глава семьи не только не обеспечивал существование семьи, но и проигрывал и прокручивал средства, бывшие в распоряжении семьи. 2) Соответственно тому в страховании имущества страховая сумма определяется только в момент происшедшего несчастия. Напротив, в страховании лица отсутствие ущерба делает лишним выжидание несчастного события, и страховая сумма определяется в момент заключения договора. Позднейшие изменения обстоятельств, хотя бы они устраняли всякую мысль о необходимости обеспечения, например в случае получения наследства, нисколько не изменяют обязанностей страховщика. 3) Потому страхование лица совершается не непременно в пользу всех лиц, существование которых с материальной стороны стояло в зависимости от застрахованного лица, а в пользу одного из них или в пользу произвольно избранного постороннего лица, помимо всех ближе заинтересованных лиц. 4) Вторичное страхование имущества будет недействительно, насколько оно превышает ценность застрахованной вещи, тогда как при личном страховании нет никакого юридического препятствия к заключению последовательного ряда страховых договоров.  Установление юридического различия между страхованием имущества и страхованием лица вовсе не направлено на отрицание за вторым видом страхования юридической силы. Этот договор по своим юридическим признакам отличный от договора страхования имущества, а между тем единство имени способно вызывать представление о близости их юридической природы.  Существует, однако, противоположное мнение, согласно которому страховой договор представляется единым по своей юридической природе и различающимся только по способу расчета страхового вознаграждения. При имущественном страховании расчет вознаграждения приурочивается к понесенному ущербу, а при личном определяется заранее фиксированной суммой.  II. Совершение договора. [Контрагентами в договоре личного страхования являются так же, как и при имущественном страховании, страховщик и страхователь. Лицо, в отношении которого должно наступить предусмотренное в договоре событие, называется застрахованным лицом, а тот, кому должна быть уплачена страховая сумма, — выгодоприобретателем (проект кн. V, ст. 1070). Страхователь, застрахованное лицо и выгодоприобретатель могут совпадать в одном лице, но в большинстве случаев] договор страхования лица, за исключением страхования старости (на дожитие) и отчасти страхования от несчастных случаев, заключается в пользу третьих лиц. Может ли быть этим третьим лицом вообще каждый или требуется некоторая заинтересованность его в жизни застрахованного лица, например, зависимость его материального существования от последнего? Действительно, некоторые страховые общества на Западе выставляют такое требование, но оно не вытекает из юридических соображений. Если страхование не имеет своею целью возмещать ущерб, то, очевидно, нет никакого основания делать различие между лицами, в пользу которых предназначается страховая сумма. Это тем более, что заинтересованность одного лица в судьбе другого трудно поддается определению: это может быть незаконная дочь страхователя, не желающая обнаружить перед другими такое обстоятельство, или особа, с которою он находился в близких отношениях. Согласия выгодоприобретателя при заключении договора не требуется, — сила договора от этого обстоятельства не зависит.  [Согласно ст. 1072 проекта кн. V гр. улож. договор, заключенный на случай смерти или неспособности к труду не самого страхователя, а другого лица, действителен, если только страхователь (правильнее было бы говорить о выгодоприобретателе) имущественно заинтересован в продолжении жизни или трудоспособности застрахованного или если последний дал свое согласие на заключение договора. Исключение сделано для супругов и родственников по восходящей и нисходящей линиям, которые могут взаимно страховать свою жизнь без соблюдения этих условий. Согласия выгодоприобретателя проект также не требует].  Наше законодательство, не касаясь вовсе договора страхования лиц, не устанавливает для него формы, а потому словесного соглашения вполне достаточно для его силы. Но в действительности договор страхования лица, как и имущества, всегда совершается письменно. Предложение делает страхователь, подавая объявление о своем желании застраховаться. Принятие выражается страховщиком в выдаче полиса, и с этого времени договор должен считаться заключенным. В объявлении должны быть даны ответы на все вопросы, имеющие существенное значение для договора и предлагаемые самим страховщиком, как, например, относительно возраста, здоровья, занятий, образа жизни. [При неправильном показании возраста страховщик может или уменьшить сумму страхового вознаграждения, или даже отступиться от договора, если действительный возраст застрахованного лица выше того предельного возраста, до которого страховщик принимает страхование (проект кн. V, ст. 1075-1076)]. Не довольствуясь личными показаниями, страховые общества подвергают еще страхователя медицинскому освидетельствованию через собственных врачей.  III. Обязанности страхователя. Основная обязанность страхователя заключается в аккуратном взносе страховой премии, величина которой определяется при совершении договора и может быть одинаковой для каждого периода времени или может постепенно уменьшиться. Упущение своевременного взноса нередко сопровождается по уговору неустойкою. Во всяком случае из договора личного страхования вытекает обязанность для страхователя периодически вносить платежи до наступления известного обстоятельства. Поэтому страхователь не вправе произвольно прекратить платежи и вместе с тем считать свое обязательственное отношение прекращенным. Последствием просрочки будет обращение к нему требования со стороны страховщика о платеже следующей за истекший период премии. Страховщик вправе предъявлять такое требование ежегодно при наступлении и просрочке установленного времени. Конечно, стороны могут указать в договоре, что прекращение взносов равносильно отказу от договора и обязательно для другой стороны. Если же это прямо не указано в договоре, то обязательственное отношение не прекращается от опущения одним из контрагентом исполнения своей обязанности. [Но при некоторых видах личного страхования страхователь по истечении известного срока может отказаться от договора и выкупить застрахованную сумму, т.е. потребовать от страховщика возврата части внесенных им премий, превышающей действительный расход, который нес страховщик].  Затем на обязанности страхователя лежит уведомление страховщика о всякой перемене в образе жизни его самого или в подлежащих случаях застрахованного лица, способной иметь влияние на продолжительность существования. Добровольное поступление на военную службу, путешествие в малоизвестные страны, резкая перемена профессий, поездка в местность, охваченную эпидемией, — все эти обстоятельства не влияют на отношения сторон только тогда, если они происходят с ведома и согласия страховщика. В противном случае обязанность последнего отпадает, если со страхователем случится несчастье в новой обстановке, так как страховщик всегда может поставить в зависимость одно от другого и заявить, что смерть произошла от обстоятельств, увеличивших риск за пределами договора. [Проект кн. V освобождает страхователя от этой обязанности, если она не обусловлена в договоре (ст. 1078). Страхователь или выгодоприобретатель обязаны известить страховщика в непродолжительный срок о наступлении предусмотренного договором события (ст. 1082)].  IV. Обязанности страховщика. На страховщике лежит одна обязанность — с наступлением срока уплатить страховое вознаграждение. Этот срок наступает при страховании жизни — с моментом смерти, при страховании стипендии, приданого — с достижением известного возраста или выхода замуж. Страховщик освобождается от своей обязанности, если предусмотренный срок наступает ранее [в силу умышленных действий страхователя, застрахованного лица или выгодоприобретателя, что может иметь место при страховании жизни и от несчастных случаев (ср. проект кн. V, ст. 1079)]. Главный случай такого преждевременного наступления срока представляет самоубийство, потому что при договоре стороны имели в виду обычное течение жизни, и если обязательство поставлено в зависимость от случайного обстоятельства, то намеренное создание его устраняет характер случайности. Однако если самоубийство произведено в состоянии психической болезни, помешательства, если, например, тифозный больной в припадке горячки выбрасывается из окна, то это не устраняет обязанности страховщика (проект кн. V, ст. 1079; ср. 92, 4). Последний освобождается от лежащей на нем обязанности и в том случае, когда смерть наступает преждевременно вследствие изменившихся условий жизни страхователя, которые наступили без его согласия.  V. Права третьего лица. То лицо, в пользу которого заключен был договор личного страхования, приобретает самостоятельное право с момента уведомления его и выраженного им согласия на принятие. До этого времени контрагенты имеют полную возможность изменения условий договора и даже совершенного прекращения, помимо согласия третьего лица [если только страхователь не отказался в пользу выгодоприобретателя от своего права на изменение договора]. Из содержания договора обнаруживается, что право на страховое вознаграждение может быть приобретено им не ранее смерти страхователя. Но право это во всяком случае возникает первоначально в его лице, а не производно, не переходит от страхователя по наследству, так как сам страхователь этого права не имел. Поэтому право на страховое вознаграждение, если оно принадлежит наследнику страхователя, не зависит от принятия наследства. Сын может отказаться от обремененного долгами наследства и тем не менее не лишиться права на страховое вознаграждение, на которое не может быть обращено взыскание со стороны кредиторов страхователя (проект кн. V, ст. 1086).  Договор личного страхования представляет собою дарственную сделку в отношении к третьему лицу. Отсюда получается тот вывод, что в случае несостоятельности страхователя при наличности тех условий, с которыми закон соединяет возможность опровержения дарственных актов, конкурсное управление может потребовать от третьего лица, получившего уже страховое вознаграждение вследствие смерти несостоятельного должника, возвращения денег в конкурсную массу. Вопрос состоит в том, какую следует признать величину дарения, в размере ли страхового вознаграждения или в размере совокупности внесенных премий? Решение должно быть в пользу второй величины. Дарение предполагает соответствие обогащения на одной стороне и уменьшения имущества на другой. Из имущества страхователя вышли только премии, а не вся сумма. Поэтому конкурсное управление может вытребовать только сумму, равную совокупности премий, но и то при условии, что договор был заключен не раньше как за 10 лет до объявления несостоятельности. Если договор заключен был ранее этого момента, то конкурсное управление не имеет права требовать возвращения, так как все последующие платежи были лишь исполнением взятого на себя обязательства и, если бы не были внесены добровольно, то могли бы быть вынуждены.  § 50. Ссуда  Литература: Змирлов, О недостатках наших гражданских законов (Жур. гр. и уг. пр., 1885, N 10); Анненков, Система русского гражданского права, т. IV, 1904, стр. 359-368.  Ссудою называется договор, в силу которого одно лицо уступает безмездно другому временное пользование своими вещами (ст. 2064). а) Содержание договора ссуды составляет предоставление пользования вещью со стороны собственника другому лицу. Следовательно, вещь передается не в собственность, а только в держание. При этом пользование ограничивается употреблением самой вещи соответственно ее назначению, но не допускает извлечения из нее плодов. b) Пользование предоставляется не навсегда, а на известное время, и если срок в договоре не указан, то пользование должно быть прекращено в каждую минуту по требованию собственника. с) Из понятия о временном пользовании вытекает право собственника требовать возвращения своей вещи в том же виде и состоянии, в каком она была предоставлена. d) Признаком, характеризующим ссуду, является безвозмездность договора — пользование предоставляется, как выражается наш закон, без всякого за употребление возмездия. В ссуду могут быть отдаваемы непотребляемые и незаменимые вещи, а если и отдаются вещи, по своей природе заменимые, то с присвоением им характера незаменимости, например, один берет у другого особые сорта плодов, муки для выставки или для представления их в виде образца своих товаров. Закон наш говорит, что предметом ссуды могут быть всякого рода движимые вещи, одушевленные и неодушевленные, домашний и рабочий скот, орудия, инструменты, платье и т.п. (ст. 2065). Указывая, что предметом ссуды могут быть только движимости, закон отрицает характер ссуды за безвозмездным предоставлением пользования недвижимостью. Между тем такие отношения возникают нередко. Одно лицо, уезжая за границу, передает другому в пользование до своего возвращения дом, квартиру или, отправляясь летом на Кавказ или в Крым, отдает свою дачу. Такое отношение не подойдет ни под один из признанных законом договоров, тогда как оно представляет собою не что иное, как ссуды. Законодатель совершенно напрасно сузил область применения этого договора, исключив из числа предметов ссуду недвижимости. Если предметом имущественного найма, вполне совпадающего по своему содержанию со ссудою, могут быть как движимости, так и недвижимости, то непонятно, почему недвижимости не могли бы быть предметом ссуды.  По указанным признакам ссуда отличается от некоторых договоров, близко с ней соприкасающихся. Предоставление пользования составляет содержание и договора имущественного найма. Различие между ними заключается в том, что ссуда договор безвозмездный, а имущественный наем предполагает плату (ст. 2064, прим.). От договора поклажи, где также устанавливается обязанность возвращения той же самой вещи, ссуда отличается тем, что принявшему вещи на сохранение ни в коем случае не разрешается право пользования, которое составляет главное содержание договора ссуды. Ссуда в общежитии и в нашем законодательстве (ст. 2064, прим.) нередко смешивается с договором займа, но с точки зрения юридической между ними нет даже близости. По договору займа право собственности на деньги переносится с кредитора на должника, тогда как по договору ссуды право собственности на отданные в пользование вещи остается за кредитором. Занимать можно только вещи заменимые, тогда как отдавать в ссуду можно только незаменимые вещи. Поэтому ссуда устанавливает обязанность возвращения той же вещи, а договор займа — только той же вещи. Это смешение ссуды и займа проникло в наше законодательство из французского права, которое ставит рядом pret a usage и pret de consommation. Наш законодатель, признав, что предметом ссуды могут быть деньги, стал в противоречие со своим же собственным определением договора ссуды, в число признаков которого входит «пользование под условием возвращения той же самой вещи, в том же состоянии, в каком она была дана». Поэтому денежный заем, хотя бы беспроцентный, не может быть признан ссудою. Но процентные бумаги могут быть отданы в ссуду, если они даны для известного употребления, например, для представления в залог, если они индивидуализированы, т.е. под условием возвращения тех же самых билетов и без вознаграждения в пользу давшего их (72, 142). [Проект кн. V говорит о передаче в безвозмездное пользование движимой вещи с обязательством ссудопринимателя возвратить ту же вещь (ст. 357)].  Обязательственное отношение в силу договора ссуды устанавливается не с момента соглашения сторон, а с момента передачи вещи. Договор ссуды безвозмездный и принудить собственника к передаче вещи в обещанное пользование невозможно, но если контрагент ввиду обещания сделал некоторые приготовления и отказ собственника соединен с убытками для него, то он может требовать от него возмещения ущерба. так как закон не устанавливает для договора ссуды письменной формы, то он может быть заключен словесно и доказываем свидетельскими показаниями.  Получивший вещь в ссуду имеет право пользование ею для собственной выгоды. Если способ пользования ссужаемою вещью не определен специально в договоре, то во всяком случае взявший вещь в ссуду должен пользоваться ею сообразно ее назначению так, чтобы она могла быть возвращена хозяину в том же состоянии и виде, в каком была получена (ст. 2067). Возвращение вещи составляет основную обязанность в договоре ссуды. Вместе с вещью должны быть возвращены и все приращения и плоды ее, за время пользования образовавшиеся. Взявший вещь в ссуду должен проявить особенное внимание к ней ввиду безвозмездного характера пользования. Всякая порча, произведенная хотя бы с самым легким невниманием с его стороны, порождает обязанность возмещения ущерба. В случае повреждений вещей, предоставленных в ссуду, собственник имеет право требовать или: а) возвращения вещи с уплатою вознаграждения за уменьшенную ценность, или b) уплаты полной цены вещи с оставлением ее в руках пользования (ст. 2068). Только когда гибель или повреждение вещи произошли по чистой случайности, без всякой вины со стороны пользователя, последний освобождается от ответственности (81, 89). [Проект кн. V обязывает ссудопринимателя пользоваться полученной в ссуду вещью согласно с договором или же за отсутствием соглашения по сему предмету согласно свойству этой вещи или ее назначению (ст. 359). Нарушение этих правил пользования возлагает ответственность за случайную гибель ссуженной вещи, равно если ссудоприниматель не спас вещи, имея к тому возможность (ст. 361, 362). Обыкновенные издержки по сохранению вещи падают на ссудопринимателя, чрезвычайные же, сделанные по необходимости и о которых собственник не мог быть уведомлен, — на ссудодателя (ст. 363)].  § 51. Имущественный наем  Литература:Умов, Договор найма имуществ по римскому праву и новейшим иностранным законодательствам, 1872; Змирлов, Договор найма имуществ по нашим законам (Жур. гр. и уг. пр., 1884, N 2); Куницын, О силе договора найма имуществ (Жур. Мин. Юст., 1861, N 9); Шенинг, О влиянии отчуждения имения в силу заключенных по нем наемных договоров и об условиях обязательности их в этих случаях (Жур. гр. и уг. пр., 1891, N 9); Умов, О влиянии отчуждения нанятого имущества на существование найма (Юрид. вестн., 1877, N 1-8); Пестржецкий, О вещном характере найма недвижимых имуществ (Жур. Мин. Юст., 1861, N 6); Цвингман, Об обязательности для приобретателя недвижимого имущества договоров найма, заключенных прежним собственником (Жур. Мин. Юст., 1891, N 8); Долматовский, Юридическая природа найма имуществ (Юрид. вестн., 1913, кн. III).  I. Понятие об имущественном найме. Имущественным наймом называется договор, в силу которого одна сторона за определенное вознаграждение обязывается предоставить другой временное пользование своею вещью. Предмет найма, срок пользования и вознаграждение за него составляют, по мнению закона, существенные принадлежности этого договора (ст. 1691).  Хотя в общежитии и законодательстве для обозначения рассматриваемого договора употребляются различные выражения, как наем, аренда, прокат, снятие, оброчное пользование, кортомное содержание, но различия эти не имеют юридического значения. Нашему законодательству чуждо различие между пользованием только вещью (Miethe) и извлечением из нее плодов (Pacht), как это принято в германском праве, чуждо также различие между наймом домов и движимостей (bail a loyer), наймом сельских земель (bail a ferme), наймом скота (bail a cheptel), как это принято на французском праве.  а. Содержание договора имущественного найма состоит в предоставлении пользования вещью. Приобретаемое по этому договору право не есть право собственности, а лишь право извлечения из вещи той пользы, которая обнаруживается из ее экономического назначения. Содержанием своего обязательства договор имущественного найма близко соприкасается со ссудою, отличаясь от нее возмездностью. Приближаясь с экономической стороны к договору купли-продажи, как обмен ценностей, имущественный наем существенно отличается от него с юридической точки зрения тем, что не соединяется с переходом права собственности.  b. Предоставляется пользование только временное. Указание срока в договоре необходимо, потому это упущение его будет истолковано согласно временному характеру пользования не в смысле вечности его, а в смысле возможности прекращения его во всякое время. Своею срочностью имущественный наем отличается от наследственного пользования, хотя различие между ними, еще более существенное, заключается в том, что одно отношение абсолютное, а другое — относительное.  с. Отдавать внаем можно только вещи физические, как движимые, так и недвижимые, как одушевленные, так и неодушевленные, животных, у древних — рабов. Впрочем, наш закон, по исключению, называет наймом и предоставление права рыбной ловли, и права сборов с городских весов (ст. 1710, изд. 1900 г., прим.), хотя в действительности здесь нет найма. Не всякая вещь может быть отдана внаем, потому что не всякая допускает пользование без повреждения ее существа. Вещи потребляемые неспособны составить содержание имущественного найма, потому что пользование ими соединено с уничтожением их цельности, например, съестные припасы можно занять, но не нанять. Вещи заменимые также непригодны для найма, потому что, передавая их другому, отдающий ожидает получить не те же вещи, а только подобные, а следовательно, передача заменимых вещей соединена с перенесением права собственности, что противоречит сущности договора найма, например, нельзя говорить о найме денег. так как имущественный наем имеет своим содержанием предоставление другому пользования, то он предполагает право пользования в лице отдающего внаем, следовательно, этот договор может быть заключен собственником и пользовладельцем.  d. Признаком, характеризующим имущественный наем, является вознаграждение за предоставленное пользование. Этот признак настолько существен, что отсутствие его, по взгляду закона, превращает предполагаемый договор имущественного найма в ссуду (ст. 2064, прим.). Вознаграждение чаще всего выражается в форме денег, но это не составляет необходимости. Плата может быть определена известною частью произведений, собранных с нанятой земли. Такое явление замечается в России при найме земель исполу: крестьянин, нанимая известное число десятин, обязывается отдать землевладельцу половину или иную часть собранных снопов. Даже более — вознаграждение может быть выражено в известных личных услугах, например, крестьяне за наем нескольких десятин обязываются собрать хлеб с прочих десятин или скосить луга. Особую форму вознаграждения составляет известный нашему законодательству «наем из выстройки». Наниматель за пользование в течение известного числа лет отданною ему внаем землей обязывается по окончании срока найма оставить все возведенные им постройки, дачи, мельницу, ригу в пользу собственника (ст. 1697), причем право собственности на выстроенное здание принадлежит собственнику земли не со времени только окончания найма, а со времени возведения здания, которое в продолжение договорного отношения находится лишь в пользовании нанимателя (04, 54).  [Проект кн. V допускает определение наемной платы как в деньгах, так и в определенной части произведений отданного внаем имущества (наем исполу или из доли). Наряду с этими способами вознаграждения предусматривается наем за постройки и наем из отработка. В последнем случае заключение договора допускается не свыше трех лет (ст. 296, п. 1, 2 и 3)].  II. Совершение договора. В договоре имущественного найма, называемого также арендою, когда наем касается земли, контрагентами являются: а) хозяин, т.е. лицо, отдающее внаем, и b) наниматель или арендатор, т.е. лицо, приобретающее право пользования по договору. Из вещей, которые по своей природе могли бы быть отданы внаем, некоторые исключаются силою законодательного постановления. Так, внутренние монастырские и церковные здания не могут быть отдаваемы внаем под торговые и трактирные заведения (1711). Определение срока найма предоставляется соглашению сторон, но относительно недвижимости он до последнего времени не мог превышать по общему правилу 12 лет (ст. 1692 по изд. 1900 г.). Устанавливая предельный срок найма, законодатель имел в виду предупредить обесценение имений вследствие долгосрочных аренд. Может быть, 12-летний срок, особенно в области сельского хозяйства, был слишком кратким, но нельзя признать правильной практику Сената, который допускал арендные договоры, дававшие арендатору право по истечении 12 лет возобновлять своею волею силу договора еще на 12 лет (84, 2; 05, 9). По закону 15 марта 1911 г. недвижимости могут быть отдаваемы внаем и содержание на срок не свыше 36 лет. Договоры, заключенные на более продолжительный срок, признаются обязательными лишь в течение 36 лет, считая с начала найма (ст. 1692 по изд. 1914 г.). Прежний 12-летний срок отдачи внаем остался для недвижимых имений, принадлежащих архиерейским домам, монастырям и церквам (ст. 1711).  Из общего 36-летнего срока законодательство наше допускает множество исключений, имеющих часто совершенно случайный характер. Новый закон сохраняет в силе постановления действующих законов, которыми устанавливаются предельные сроки найма или содержания недвижимости менее 12 или более 36 лет. Сроки менее 12 лет следующие: а) в западных губерниях церковные участки православных приходов, пахотные и сенокосные, дозволяется отдавать в аренду сроком не более одного года (т. IX, ст. 453, прил., ст. 29, п. 1); b) запасные майоратные земли могут быть отдаваемы в аренду сроком не более 6 лет (ст. 504). Более продолжительные сроки, чем 36 лет, следующие: а) в пределах Ялтинского уезда (Таврической губернии) разрешается отдавать внаем частные земли на сроки до 90 лет (ст. 1693); b) казенные земли под разные хозяйственные заведения могут быть сданы в аренду сроком от 24 до 99 лет (т. XII ч. 2, уст. сельск. хоз., ст. 28, прил. ст. 2); с) по закону 23 мая 1896 г. казенные земли могут быть сдаваемы частным лицам на 99 лет под устройство дач; d) договоры об арендовании земель под устройство подъездных путей могут быть заключаемы на сроки до 60 лет (т. XII ч. 1, по прод. 1893 г., ст. 2). Бывшие удлиненные сроки для устройства дач в окрестностях столиц и для постройки фабрик и заводов теперь с новым законом отпадают.  [Срок на отдачу внаем и содержание недвижимых имуществ, над которыми учреждена опека, законом 15 марта 1911 г. (прим. к ст. 1092 по изд. 1914 г.) ограничивается: в отношении имуществ малолетних — достижением ими 17-летнего возраста, а в отношении прочих имуществ — временем не свыше 12 лет или наступлением в законе сроков для признания имущества выморочным (ст. 1162) и для утраты безвестно отсутствующим права на возвращение ему имущества (ст. 1241). Договоры об отдаче внаем и содержание недвижимых имуществ на более продолжительные сроки могут быть заключаемы не иначе как с разрешения Правительствующего Сената, в порядке, установленном в п. 3 ст. 277. Договоры, заключенные без соблюдения этого порядка, признаются необязательными: в отношении имущества малолетних — по достижении ими 17 лет, а в отношении прочих имуществ — по истечении 12 лет от начала найма].  Форма договора имущественного найма различается, смотря по нанимаемым вещам. 1) Наем движимых вещей совершается по общему правилу словесно (ст. 1700). В виде исключения требуется письменная форма для найма речных и морских судов. 2) Наем недвижимостей по общему правилу совершается письменно (ст. 1700). В виде исключения допускается словесная форма для найма городских строений и земельных участков в городе (ст. 1702), но наем загородной дачи для летнего пребывания требует письменной формы (72, 550). Из этого правила в свою очередь исключение по закону 15 марта 1911 г.: договоры о найме городских строений и земельных участков в городских поселениях должны быть совершаемы на письме, если они заключаются на сроки от 3 до 12 лет на сумму свыше 300 руб., а на сроки свыше 12 лет — на всякую сумму. В нашей практике возникают иногда сомнения по вопросу, какого рода вещи, движимые или недвижимые, являются предметом договора. Один из весьма частых договоров — это аренда фруктового сада, так называемое снятие сада. По мнению нашей практики, если договором предоставлено не арендное пользование садом с землею, но только снятие фруктов в саду, то такой договор не может быть признан относящимся к недвижимости (70, 558). Существует еще особая форма аренды в сельском быту. На наем крестьянами земель у помещиков (?), между собою и у посторонних лиц, на сроки не свыше трех лет на всякую сумму, а на большие сроки, именно от 3 до 12 лет, на сумму не свыше 300 руб. (количество ежегодной платы — 82, 64) могут быть заключаемы словесные договоры со внесением их по желанию договаривающихся сторон в книгу сделок и договоров при волостном правлении (ст. 1700). Договор найма недвижимости, если он будет заключен с получением или назначением к получению арендных денег вперед более чем за год, должен быть свидетельствуем в тех установлениях, которым поручено совершение крепостных актов, с тем чтобы на арендованное имение было наложено запрещение по количеству взятой вперед суммы, а при несоблюдении этой формальности договор найма признается со стороны закона недействительным (ст. 1703). [Согласно проекту кн. V договор найма, по которому наемная плата превышает 300 руб. или который заключен на срок свыше трех лет либо пожизненно, должен быть удостоверен на письме (ст. 297)].  III. Обязанности хозяина. Договор имущественного найма — один из наиболее важных в бытовом отношении. Он подлежит всевозможным видоизменениям, смотря по условиям и заведенному порядку, действующему в данной местности. Однако среди этих разнообразных черт могут быть замечены некоторые основные.  1. На хозяине лежит прежде всего обязанность предоставления нанятой вещи. Он обязан сдать ее нанимателю в том виде, как это было условлено, а за отсутствием особого соглашения, — как это вытекает из цели найма. Так, например, если нанята верховая лошадь, то нанимателю не может быть предложена простая выездная лошадь; нанявшему квартиру для жилья не может быть предоставлена лавка. Вещь должна быть вообще пригодна и приспособлена к пользованию, квартира должна соответствовать обычным требованиям, должна быть не слишком холодна и сыра, снабжена всеми необходимыми приспособлениями. При найме земли хозяин обязан передать арендатору и все сельскохозяйственные строения, насколько они необходимы для эксплуатации имения. Отсутствие тех или других существенных условий в нанимаемой вещи, делая недостижимою цель договора, дает право нанимателю отказаться от принятия предлагаемой ему вещи и отступиться от договора (95, 14).  Возможен случай, когда хозяин вопреки договору откажется предоставить нанятую вещь. Каковы в этом случае права нанимателя? Имущественный наем является обязательственным отношением, а из свойства обязательственного отношения обнаруживается, что принудить хозяина к выполнению его обязанности нельзя, а можно только искать с него возмещение ущерба, причиненного отступлением от договора, что и может служить до известной степени косвенным средством, побуждающим хозяина к соблюдению договора. Наша практика смотрит иначе на этот вопрос. «В случае непередачи нанимателю собственником отданной внаем вещи наниматель может осуществить свое право по договору посредством суда, так как предметом договора представляется не какое-либо действие, которое может быть передано только известным лицом, а имение, которое может быть передано в пользование нанимателя и без содействия собственника» (80, 118). Однако ошибочно утверждение, будто здесь дело идет не о содействии, а только о вещи, потому что предметом обязательства является всегда действие, потому что передача всегда признавалась за действие. Притом передачею нанятой вещи еще не исчерпываются те действия, с которым обязался собственник вещи в силу договора найма. неправильность взгляда практики обнаружится тотчас, как только отношение по найму несколько усложнится. Та же практика признает, что в случае продажи нанятой вещи другому лицу наниматель не может требовать судом выдачи (79, 129), хотя отношение по существу нисколько не изменилось от перемены собственника. Когда одна и та же вещь отдана внаем разным лицам, то возникшее столкновение не разрешается правом каждого нанимателя вытребовать вещь. Та же практика признала, что первенство договора не имеет здесь значения и наниматель, вступивший в обладание вещью, не может быть вытеснен другим (80, 118). [По проекту отданное внаем имущество передается нанимателю с его принадлежностями в состоянии, соответствующем условленному пользованию сим имуществом (ст. 298). Недостатки, препятствующие условленному пользованию, а также отсутствие обещанных качеств обосновывают ответственность наймодавца (ст. 301). По требованию нанимателя в случае уклонения наймодавца от добровольной передачи отданного внаем имущества таковое может быть передано нанимателю по решению суда (ст. 300)].  2. Хозяин обязан поддерживать вещь в надлежащем состоянии, т.е. соответственно первоначальной цели. Он должен исправлять все существенные повреждения, происшедшие не по вине нанимателя, например, когда град выбивает окна или печь становится негодной для топки. Даже если вред причинен посторонним лицом, то он падает на хозяина, так как тяжесть убытка всегда ложится на собственника. Поправки, крайне необходимые, могут быть сделаны самим нанимателем в счет платы (95, 14 и 62). [Проект кн. V обязывает наймодавца обеспечить нанимателю спокойное пользование нанятым имуществом в продолжение найма (ст. 302) и производить все необходимые исправления, кроме лишь тех, которые в силу договора или по местному обычаю возлагаются на нанимателя (ст. 304), причем последний обязан допускать безотлагательные исправления (ст. 305). Однако если эти работы исключают возможность дальнейшего пользования или существенно стесняют его, равно если недостатки нанимаемого имущества производят такое же действие, то наниматель вправе требовать прекращения найма (ст. 301, п. 2)].  IV. Обязанности нанимателя. 1. Пользование нанятою вещью со стороны нанимателя должно быть сообразно экономическому назначению вещи. Если, например, нанимается земля для сельского хозяйства, для посева и жатвы, то арендатор не вправе заниматься добыванием минералов и построить завод. Если нанято помещение для квартиры, то наниматель не может устраивать в нем аптеку или фруктовый погреб; если нанята выездная лошадь, то наниматель не вправе обращать ее на сельские работы. Уклонение при пользовании от назначения вещи, соединенное с порчею вещи, обязывает нанимателя к возмещению ущерба.  2. Пользуясь вещью сообразно условию и назначению вещи наниматель обязан предупреждать повреждения, возможные при неосторожном обращении с вещью. Он должен иметь в виду необходимость по окончании срока договора возвратить вещь в том же состоянии, в каком она была принята. Правда, закон наш склонен относить ответственность нанимателя за ущерб, за порчу и за самую гибель предмета найма к случайным принадлежностям сделки (ст. 1691), обязанность хранить вещь от пожара готов поставить в зависимость от особого соглашения (ст. 1707), но Сенат совершенно правильно признал, что такая ответственность нанимателя должна быть по существу договора найма подразумеваема и там, где она положительно не выговорена (03, 12). Арендованная для целей сельского хозяйства земля должна быть своевременно удобряема, чтобы не истощились ее производительные силы; нанятая квартира должна быть надлежаще отапливаема, чтобы не завелась в ней сырость. Повреждение, причиненное не естественными силами и не случайными обстоятельствами, а действием самого нанимателя, должно быть исправлено на его счет. Если движимая вещь, взятая внаем, будет испорчена, то она отдается нанимателю, а он обязан заплатить хозяину цену той вещи (ст. 1708). [Проект обязывает нанимателя пользоваться нанятым имуществом, как заботливый хозяин производить все текущие исправления, а также уведомлять наймодавца о необходимости произвести исправления для поддержания имуществ в надлежащем состоянии (ст. 317 и 318)].  3. Так как имущественный наем представляет собою договор возмездный, то на нанимателе лежит обязанность вознаграждения в виде наемной, прокатной или арендной платы. Платежи эти по условию могут быть вносимы вперед или по окончании пользования или чаще всего периодически, в течение всего пользования. При упущении в договоре высоты вознаграждения она определяется местным заведенным порядком. Раз установленный размер платы не может быть ни повышен, ни понижен в течение всего договорного срока, по крайней мере наше законодательство не дает права на понижение арендной платы вследствие неурожая, как это принято во Франции (франц. гражд. код., § 1769 и 1770), Швейцарии (швейц. обяз. закон, § 287). Напротив, у нас закон решительно постановляет, что наниматель не может отказаться от платежа договорной цены до истечения определенного условием срока (ст. 1705). В случае невозможности пользования вещью по причине случайной или по вине хозяина наниматель освобождается от обязанности платить далее того времени, до которого возможно было пользование, например в случае экспроприации или пожара дома. Просрочка со стороны нанимателя не дает права хозяину требовать платежа законной неустойки. [В обеспечение наемной платы проект предоставляет нанимателю право задержания движимости, находящейся в нанятом недвижимом имении и на которую может быть обращено взыскание (ст. 310-312)].  V. Перенаем. С бытовой точки зрения договор имущественного найма носит личный характер: если для нанимателя главный интерес сосредоточивается на удобстве помещения, на качествах арендуемого имения, то для хозяина личность нанимателя играет не последнюю роль. Предоставляя свою вещь известному лицу, хозяин имел в виду добросовестность нанимателя, его умение обращаться с нанятою вещью. Поэтому он не может быть принужден терпеть, чтобы на место его контрагента стало другое лицо, другими словами, арендатор не может передавать во всей целости свое право по имущественному найму. Если же при совершении договора или впоследствии хозяин дает свое согласие на уступку нанимателем своего права, тогда прежний наниматель выбывает из отношения и уступает свое место новому, на которого и падает ответственность. Хозяин только от него может требовать вознаграждения и возмещения ущерба, хотя бы вред был причинен вещи при первом нанимателе. Если же хозяин своего согласия на замену не давал, то самовольная передача прав по найму (перенаем) не имеет для него значения и ответственным лицом перед ним продолжает быть прежний наниматель.  VI. Поднаем. Если наниматель не может самовольно передавать своего права, то, может быть, за ним следует признать возможность осуществить свое право посредством предоставления другим пользования нанятою вещью за известное вознаграждение? Вопрос идет о допустимости сублокации, которая могла бы быть переведена на русский язык словом поднаем. Известное лицо арендует большое количество земли, целое имение, и потом раздает крестьянам в обработку на основании договора найма по несколько десятин; известное лицо нанимает квартиру и потом отдает жильцам по комнате, — в этих случаях основное отношение по найму осложняется дополнительными отношениями по найму, активный субъект по главному договору становится пассивным по дополнительным. Следует полагать, что поднаем, составляя форму осуществления права пользования, должен быть допущен, если только при совершении договора хозяин прямо не устранил его возможности. Допущенное в договоре право перенайма, как более обширное право, предполагает возможность поднайма. Едва ли против допустимости поднайма можно возражать с той стороны, что хозяин становится таким путем лицом к лицу с совершенно непредвиденными контрагентами, потому что в силу такого поднайма контрагентом хозяина остается прежний наниматель, который один несет на себе ответственность. Хозяин не имеет никакого отношения к постояльцам его постояльца, к арендаторам его арендатора. Они не могут требовать от него каких-либо поправок или приспособлений или вообще ссылаться на главный договор. Он же в свою очередь не вправе требовать от них платы, хотя бы его контрагент и обнаружил неаккуратность. Возмещения же причиненных ими убытков он может требовать или от своего нанимателя на основании договора, или же от виновника ущерба на основании правонарушения. [Проект предоставляет нанимателю на движимость поднанимателя в обеспечение наемной платы право задержания (ст. 313)].  VII. Прекращение договора найма. Помимо взаимного соглашения, способного прекратить вообще всякий договор, имущественный наем прекращается по следующим причинам.  1. Наиболее частым случаем прекращения имущественного найма является истечение срока договора. После этого момента контрагенты могут безмолвно возобновить действие договора, т.е. продолжать наемные отношения на прежних условиях, но такой договор уже будет бессрочным и может быть прекращен каждою стороною во всякое время. По истечении срока найма наниматель обязан немедленно возвратить предмет пользования, очистить квартиру, иначе оставление за собою пользования будет принято за продолжение отношения, а следовательно, и обязывает к дальнейшим платежам. Сенат признал, что невыезд нанимателя из квартиры вследствие постигшей его болезни к условленному договором сроку освобождает нанимателя от всяких превышающих плату за квартиру денежных взысканий в виде неустойки (00, 62). Никакие обстоятельства, препятствующие дальнейшему пользованию, не могут, по мнению Сената, прекратить договор имущественного найма и освободить нанимателя от платежей, если эти обстоятельства кроются не в предмете найма, а в личных условиях нанимателя. С этой точки зрения Сенат признал, что перевод по службе из одного места в другое не освобождает чиновника от обязанности внести всю наемную плату до условленного срока (94, 99). Развивая эту мысль дальше, Сенат поддерживает силу договора до срока даже тогда, когда служебный перевод совершается не по просьбе служащего, а без его воли распоряжением начальства, даже под угрозою наказания за уклонение, как это имеет место в отношении состоящих на службе в армии и флоте, и даже в военное время (07, 76). Этот взгляд Сената не может быть признан правильным. Когда состоящий на службе перемещается по ходатайству, договор должен остаться в силе. Но когда перемещение его происходит по усмотрению начальства, служащего нельзя считать связанным по договору, исполнить которого он не в состоянии, не подвергаясь «тяжкой ответственности». Нельзя требовать от контрагентов геройства для сохранения договора. Перед Сенатом встал вскоре новый вопрос: освобождается ли наниматель помещения в доме, очистивший последнее до истечения срока найма, вследствие происходивших вокруг дома народных беспорядков (погрома), при коих, однако, самая недвижимость повреждений не испытала, от взыскания наемной платы за недожитое время? Оставаясь последовательным, Сенат должен был бы дать на этот вопрос отрицательный ответ. Но смутившись, очевидно, перед выводами, к которым влекло его избранное им направление, Сенат после довольно сомнительных рассуждений признал, что при данных обстоятельствах договор должен потерять силу и до истечения срока (10, 29). [Проект признает за лицами, состоящими на государственной службе, в случае назначения, сопряженного с переменою места жительства, право по надлежащем предварении прекратить заключенные ими договоры о найме жилых помещений и ранее определенных в них сроков (ст. 337). Право расторжения квартирных договоров было предоставлено Высочайшим указом 28 июля 1914 г. всем чинам военного и морского ведомства, состоящим на действительной службе и призванным из запаса или ополчения в течение месяца со дня распоряжения, препятствующего им или их семействам лично пользоваться нанятыми квартирами].  2. Так как наем предполагает определенную вещь, то гибель вещи влечет за собою прекращение отношения. Договор имущественного найма прекращается, все равно по какой бы причине не погибла вещь: случайно или по вине одного из контрагентов, с тою только разницею, что вина нанимателя обязывает его к возмещению причиненного ущерба. Такое же значение имеет и существенное повреждение вещи, делающее ее неспособною служить той цели, ввиду которой заключен был договор. Но частичное повреждение, не имеющее такого существенного значения, не прекращает договора, а создает обязанность для хозяина исправить вещь.  3. Основанием для прекращения имущественного найма служит неисполнительность одной стороны. Так, например, если наниматель не вносит периодических платежей, хозяин имеет право требовать расторжения договора. Если хозяин отказывается поддерживать нанятую вещь в том состоянии, в каком она находилась при совершении договора, то наниматель ввиду невозможности осуществления интереса может требовать освобождения его от лежащих на нем обязанностей. Обобщая случаи возможного прекращения аренды вследствие неисполнительности, Сенат выставляет в виде общего начала, — «когда неисполнением договора поражается самая сущность оного» (99, 78). Если наниматель произвольно и без достаточных оснований оставляет нанятую вещь, то он все же продолжет быть связанным договором и обязывается внести все платежи, следуемые до истечения условленного срока (ст. 1705).  4. Одним из наиболее важных в бытовом отношении и в то же время спорных вопросов является тот, какое значение имеет для силы договора имущественного найма отчуждение нанятой вещи. Может ли новый приобретатель не признавать договоров, заключенных прежним собственником, и настаивать на выселении нанимателей, или же эти договоры продолжают быть обязанными для него как преемника до истечения условленного срока?  Для решения этого вопроса с теоретической точки зрения следует иметь в виду: а) что имущественный наем есть обязательственное отношение, основанное на договоре, b) что нанимателю принадлежит не вещное право, которое бы следовало всюду за вещью, а право требования на известное действие, в данном случае на предоставление пользования вещью и на поддержание ее в надлежащем состоянии, с) что относительное право нанимателя становится лицом к лицу с вещным правом нового собственника, d) что последний не принимал участия в заключении договора имущественного найма, а потому и не может быть обязанным к какому-либо действию. Принимая в соображение все эти обстоятельства, а также, что из общих начал обязательственного права нашим законодательством не сделано исключений для имущественного найма, необходимо признать, что договор имущественного найма прекращается с отчуждением вещи, так как он не может быть обязательственным для неучаствовавшего в нем приобретателя.  Однако жизнь противится этому логическому заключению, опасаясь за интересы арендаторов и квартирантов, которые при таком последовательном проведении юридических начал могут быть во всякое время лишены крова и насиженного гнезда, земли, обработанной тщательным трудом. Конечно, если нанимателю причиняется материальный ущерб, за ним сохраняется во всяком случае право требовать возмещения убытков. Но с договором найма соединяются и неимущественные интересы, которые не могут быть ограждены гражданским правом, так как не подлежат оценке. Таков интерес нанимателя, которому среди зимы предлагают оставить квартиру и искать себе новую. Наниматель, понятно, мог бы оградить свой интерес косвенно установлением значительной неустойки, которая бы удерживала собственника от нарушения договора и от несвоевременного отчуждения нанятой вещи. На случай упущения договорной неустойки законодатель мог бы взять на себя задачу установить законную неустойку в форме определенного процента с общей суммы вознаграждения за наем. Это облегчило бы необыкновенную трудность доказывания размера убытка, причиняемого неожиданным прекращением договора, и останавливало бы произвол хозяина.  Борьба между юридическою логикою и интересами арендаторов отражается на всех почти законодательствах, которые обыкновенно останавливаются в затруднении перед этим вопросом. Некоторые законодательства решительно становятся на сторону арендаторов и признают безусловную обязательность арендных договоров для нового приобретателя вещи, например французское право (фр. гр. код., § 1743); не столь решительно высказывается итальянский кодекс (§ 1597 и 1599). Испанский же кодекс 1888 г., вообще верный началам французского права, в этом процессе становится на противоположную точку зрения и постановляет, что покупщик арендованного имения вправе признавать аренду прекращенною в момент совершения купли-продажи, если противоположное не установлено в сделке (§ 1571). Такое же колебание, какое замечается в романских законодательствах, обнаруживали и германские законодательства, издавна разделявшиеся на две группы, из которых одна признавала положение Kauf bricht Miethe, а другая придерживалась положения Kauf bricht nicht Miethe. Так, в Пруссии закон 5 мая 1872 г. признал силу арендных договоров при переходе арендованной вещи к новому приобретателю, напротив, австрийское уложение (§ 1095 и 1120) оставляет неприкосновенными арендные договоры только под условием отметки в ипотечных книгах. Общегерманское уложение после некоторых колебаний разрешило этот вопрос в пользу интересов нанимателя (§ 571). Новейшее швейцарское право разрешило тот же вопрос против арендаторов, признав обязательность арендного договора для приобретателя нанятой вещи только тогда, когда он изъявил на то свое согласие при купле-продаже (швейц. обяз. закон, § 259).  Наше законодательство не разрешает настоящего вопроса, хотя и не дает основания признавать за правом нанимателя вещного характера, приобретение которого соединяется лишь с соблюдением крепостной формы. Правда, закон говорит, что хозяин не вправе отказать нанимателю до наступления срока найма, хотя бы кто предлагал большую цену (ст. 1705). Но эта статья должна быть понимаема в том только смысле, что договор имущественного найма не может быть прекращен одностороннею волею хозяина без возмещения ущерба, и притом не вправе отказывать хозяин, т.е. контрагент, а не новый собственник (71, 848). В пользу сохранения силы за арендными договорами приводят ст. 521, по которой собственник, несмотря на то, что его вещь находится по законно совершенным актам во временном отдельном владении постороннего лица, может, однако же, уступить или передать принадлежащее право собственности на эту вещь, впрочем, не стесняя тем прав отдельного владения. Но под отдельным владением нельзя понимать наемное содержание, потому что отделение V, где помещена приведенная статья, имеет в виду владение в собственном смысле как существенную часть права собственности. В уставе гражданского судопроизводства есть постановление, в силу которого при продаже имущества с публичного торга арендные договоры сохраняют свою силу, если были заключены до получения повестки и до обращения на него взыскания (ст. 1099). Но этот отдельный случай не устанавливает общего правила. Новый закон 29 мая 1911 г. о землеустройстве также устанавливает положение, подрывающее уверенность в твердости арендного договора до условленного срока при перемене собственника. Для землеустроительных действий на землях, находившихся в аренде, согласие арендатора не требуется. Земли, сданные в аренду от общества или товарищества, могут быть подвергаемы разделу на отдельные владения, с досрочным прекращением арендного договора. Бывшему арендатору предоставляется взыскивать с общества или товарищества, сдавшего ему землю, непокрытые за время аренды затраты на участок, состоявший в аренде (ст. 17 т. Х ч. 3).  Судебная практика довольно устойчиво придерживается положения, что арендный договор и при отчуждении вещи сохраняет свою силу до назначенного в нем срока, хотя бы он и не был известен приобретателю (05, 50). Таким образом, договору имущественного найма придается вещное свойство, делающее его способным выдержать борьбу с правом собственности. Однако и сама практика далеко не твердо стоит на принятой ею точке зрения. Признавая, с одной стороны, что арендный договор и при продаже вещи сохраняет свою силу до назначенного в нем срока (в отношении, конечно, нового собственника, а не прежнего, что само собою разумеется), Сенат, с другой стороны, считает арендные договоры, заключенные продавцом, обязательными для покупщика только тогда, когда договор был облечен в форму, при которой существует предположение, что договор был известен новпму приобретателю (79, 129); арендные договоры необязательны для покупщика и в том случае, если вещь не была еще передана в пользование (77, 83); при продаже имения с публичных торгов для приобретателя необязательны арендные договоры, не предъявленные ни при его описи, ни при торге, а потому ему неизвестные (98, 8). А с другой стороны, Сенат признал обязательным для покупщика дома с публичного торга арендный договор, заключенный прежним собственником, несмотря на то, что в закладной, которая привела к продаже дома, было обусловлено, что в случае продажи дома с публичного торга все заключенные на этот дом наемные договоры уничтожаются (07, 50).  [Проект кн. V признает договор найма обязательным для каждого нового приобретателя недвижимого имения, если он отмечен в реестре крепостных дел или о нем было известно приобретателю (ст. 342). Также обязателен договор, заключенный письменно и достоверно, причем недвижимое имение уже находилось в пользовании нанимателя до перехода права собственности к новому приобретателю. Последний связывается, однако, в этом случае прежним договором не долее трех лет (ст. 343, п. 1). Если время совершения прежних договоров недостоверно, то они могут быть прекращены новым приобретателем после надлежащего предварения (ст. 344)].  § 52. Личный наем  Литература:Мейер, Русское гражданское право; Победоносцев, Курс гражданского права, т. III, стр. 392-423; Дистерло, О найме на сельскохозяйственные работы по закону и по обычному праву (Жур. гр. и уг. пр., 1886, N 3-6); Завадский, Договор личного найма по IX кн. Проекта (Прот. Каз. Юрид. Общ., 1900); Таль, Трудовой договор, 1913.  I. Понятие о личном найме. Под именем личного найма понимается договор, в силу которого одно лицо за вознаграждение приобретает право временного пользования услугами другого лица. Общие положения о личном найме чрезвычайно скудны в русском законодательстве, напротив, специальные постановления весьма многочисленны. Однако не следует отрицать общего характера за положениями, помещенными в т. Х ч. 1, и придавать им специальное значение правил о найме в домашнее услужение. Такому специальному значению ст. 2201-2247 противоречат встречающиеся среди них положения, которые прямо относятся к специальным отношениям, как, например, касающиеся торговых приказчиков, ремесленников, фабричных рабочих. Это разнообразие случаев найма, приводимых самим законом, свидетельствует в пользу общего характера указанных статей, за исключением тех, которые явно носят специальный характер. Такое толкование подтверждается ст. 2201, по которой личный наем может быть не только для домашних услуг, но и для отправления всякого рода работ и должностей, не воспрещенных законом. Наконец, в специальных законах встречаются ссылки на общие правила (например, уст. пром. тр., ст. 42).  а. Личный наем, устанавливающий обязательственное отношение, в основании своем имеет договор. Он предполагает свободное соглашение сторон о пользовании и предоставлении услуг. Этим признаком личный наем отличается от тех форм пользования чужими услугами, которые имеют иное основание. Так, пользование чужим трудом может основываться на родительской власти, на законе, обязывающем одних лиц к работе в пользу других лиц (крепостные, временнообязанные, арестанты). Договор личного найма предполагает свободу распоряжения своею рабочею силою. Поэтому рабы не могли быть субъектами личного найма, а только объектами, даже тогда, когда труд их направлен не в пользу их господина, а в пользу постороннего лица.  b. Содержание обязательства, возникающего из договора личного найма, составляет пользование чужим трудом. Нанимающийся представляет в пользование другого свою рабочую силу или свою деятельность. С этой стороны личный наем отличается от имущественного найма и ссуды, которые состоят в пользовании чужой вещью. Вместе с тем весьма важное различие между ними заключается в том, что вещь имеет обособленное существование, независимое от собственника ее, и потому пользование ею со стороны постороннего лица не затрагивает самого хозяина, тогда как оказываемые одним человеком другому услуги неотделимы от самого человека, а потому пользование его рабочею силою, его рабочими способностями, его талантами косвенно распространяется и на носителя их. Услуги, оказываемые другому лицу, могут носить грубый физический характер, например, обязанность колоть дрова или переносить груз, или это может быть высший умственный труд, например, обязанность участвовать в концерте или писать передовые статьи. Если наем имеет дело с производительным трудом, т.е. направленным на производство материальных благ, то результат труда составляет объект права собственности того лица, которое имеет право на труд. Хотя содержание личного найма состоит в пользовании только трудом, но характер договора не изменяется, если наниматель воспользуется также чужими материалами и орудиями как необходимыми средствами приложения труда, например, плотник приносит свой топор, пилу, обойщик свои гвозди, стекольщик свою замазку, швея иголки и нитки и т.п.  с. Пользование чужими услугами должно быть временно. Бессрочное пользование силами человека было бы установлением рабства. В предупреждение возможности со стороны бедного человека закабалить себя на всю жизнь наше законодательство не только признает временность личного найма, но даже прямо устанавливает предельный срок этого договора, а именно пять лет (ст. 2214). Поэтому недействителен будет договор, в силу которого занявший деньги обязывается отслужить кредитору более продолжительное время, может быть, всю жизнь (ст. 2215). Напрасно наша практика старается придать этому постановлению узкое применение, ограничить его действие сферой найма прислуги и рабочих (71, 676). Соображения, которые привели законодателя к необходимости установить предельный срок, могут иметь такое же приложение и в других видах найма, например, относительно домашнего учителя, кассирши, наездницы в цирке и т.п. Закон, устанавливающий предельный срок, есть общий, а потому он должен иметь применение, пока не отменен специальными постановлениями. [Проект кн. V предоставляет нанявшемуся на срок свыше пяти лет по истечении пятилетия требовать прекращения договора, предварив о том нанимателя по крайней мере за шесть месяцев (ст. 442)].  d. Договор личного найма предполагает возмездность, так что если стороны упустили в своем договоре это обстоятельство, все же право на вознаграждение предполагается (ст. 2218), если только предположение это не исключено специальными законами (уст. торг., ст. 8). Вознаграждение за услугу может выражаться не только в определенной сумме денег, но также в содержании, одевании, кормлении и доставлении приюта. На этой почве создается старинный казус, что представляет по своей юридической природе договор, в силу которого студент обязывается за комнату обучать мальчика? Следует ли это отношение понимать как договор личного найма, в котором вознаграждение за труд выражается в предоставлении помещения, или как договор имущественного найма, в котором вознаграждение за пользование помещением выражается в оказании личных услуг? Только по совокупности обстоятельств, при которых состоялось соглашение, можно выяснить, какого рода был договор, например, принимая во внимание, что хозяин квартиры вывесил объявление о сдаваемой комнате или поместил в газетах объявление о приглашении студента-репетитора, и т.п. В практике возникло сомнение, допустимы ли договоры личного найма, по которым служащие в качестве официантов при ресторане должны довольствоваться чаевыми от посетителей, без права требовать вознаграждения за свой труд от хозяина? Сенат решил, что такое условие найма не противоречит закону (09, 99). С этим разъяснением согласиться невозможно. Договор личного найма по своей природе предполагает элемент возмездности в смысле эквивалента, поступающего от лица, пользующегося личными услугами, а не от посторонних договору лиц. Вознаграждение, определяемое с посторонних лиц, еще могло бы отвечать моменту возмездности, если бы договор создавал право для официанта требовать с третьего лица, что в отношении чаевых невозможно. Взгляду Сената противоречит прямой смысл русского законодательства, которое в т. Х ч. 1, ст. 2218 постановляет, что при заключении найма договаривающиеся стороны обязаны определить цену. Нельзя обходить это постановление утверждением, что вознаграждение за услуги возможно не в деньгах, а в доставлении содержания, квартиры, вещей, потому что во всех этих случаях эквивалент поступает от хозяина. [Проект допускает, что рядная плата может состоять не только в деньгах, но также в вещах, в предоставлении права участия, в прибылях от предприятия, в предоставлении имущества, жилища и содержании (ст. 424). При отсутствии постановлений о рядной плате в договоре она устанавливается путем таксы, обычая и, наконец, по справедливому усмотрению судьи (ст. 425)].  II. Совершение договора. Договор личного найма для своей силы требует дееспособности контрагентов и соглашения их воли.  Общее начало, по которому недееспособные лица не вправе вступать в договоры, терпит относительно личного найма некоторые исключения. Эти уклонения объясняются тем, что цель ограничения дееспособности не всегда стоит в противоречии с обязательством по личному найму. Так, лица, ограниченные в своей дееспособности по расстроенному положению имущества, несостоятельные, расточители, несомненно, могут вступать в договоры личного найма и предоставлять свои услуги в распоряжение других лиц. Лица несовершеннолетние не могут наниматься без согласия их родителей и опекунов (попечителей — ст. 2202), однако, согласия этого не требуется при найме на фабричные работы, если несовершеннолетние имеют отдельный вид на жительство (уст. о пром. тр., ст. 46). Наоборот, замужние женщины, которые по нашему законодательству признаются дееспособными, ограничены в праве вступать в договор личного найма: при совместном жительстве с мужьями они не могут наниматься без согласия мужей (ст. 2202). Это положение основывается на возможности столкновения между правами мужа и требованием совместного жительства, с одной стороны, и личными отношениями, устанавливаемыми договором найма, — с другой. Поэтому правило это вопреки мнению некоторых юристов распространяется на случаи личного найма; насколько законом не допущены исключения, например, при найме на фабричные работы, жена, имеющая отдельный вид, не нуждается в согласии мужа (уст. о пром. тр., ст. 46); то же самое установлено для найма на сельские работы (т. XII ч. 2, ст. 10). Договор личного найма, заключенный без согласия мужа, может быть прекращен во всякое время без всяких последствий, потому что муж осуществляет только свое право, а жена не исполняет обязательства не по своей вине.  Договор личного найма предполагает, как и всякий другой, свободу соглашения. Закон даже подтверждает это правило относительно малолетних, постановляя, что не могут быть отданы внаем дети родителями без собственного их согласия, за исключением отдачи в учение ремеслу (ст. 2203), хотя последнее отношение является чаще всего личным наймом, в котором мастер играет роль нанимателя. Однако наше законодательство знает случаи личного найма без согласия того лица, услугами которого воспользуется наниматель. а) Несостоятельные к уплате денежных взысканий, наложенных по суду, крестьяне и мещане могут быть отдаваемы в общественные работы или же в заработки (улож. о наказ., ст. 85). b) Сельские общества вправе отдавать неисправных плательщиков казенных сборов и земских повинностей в посторонние заработки с тем, чтобы заработанные деньги поступали в мирскую кассу (т. IX, особ. прил., ст. 353, п. 2, отменено (?) указом 5 октября 1906 г. в отношении крестьян). с) Воспитанницы сиротских домов могут быть отданы для услуг в частные дома (т. XIII, уст. общ. призр., ст. 303, прил. ст. 35). d) Ротные командиры могут в силу положения о хозяйстве роты заключать по вольным работам нижних чинов договоры с нанимателями, не испрашивая согласия отдаваемых по найму в работу (92, 47).  Немало сомнений возбуждает форма личного найма. В общем законе говорится, что договор о личном найме может быть предъявлен к засвидетельствованию у нотариуса (ст. 2224). Из смысла этой статьи можно извлечь только то, что договор личного найма может быть совершен письменно, притом с засвидетельствованием. Наш законодатель нередко указывает на возможность совершения договора как в письменной, так и в словесной форме, хотя было бы достаточно указать возможность последствий. Во всяком случае из приведенного закона нельзя вывести заключение, будто договор личного найма должен быть совершен письменно, как это полагала раньше наша практика (80, 155, см. теперь 92, 47). Подтверждением нашему взгляду может служить еще то обстоятельство, что в той же статье упоминается о возможности предъявить к засвидетельствованию договор об отдаче в обучение, тогда как в другом месте законодатель прямо указывает на возможность совершения этого договора в словесной форме (т. XI ч. 2, уст. пром., ст. 377). Письменная форма должна быть признана необходимым условием доказательной силы договора личного найма только в тех случаях, когда она прямо указана законом, как при найме приказчика (уст. торг., ст. 7), при найме фабричных рабочих (уст. о пром. тр., ст. 95), при найме матросов на морской пароход (уст. торг., ст. 256). Поэтому договор личного найма вне приведенных исключений может быть доказываем свидетелями (12, 26). [По проекту договор личного найма, по которому рядная плата за год или за весь срок, если он менее года, превышает 300 руб., должен быть удостоверен на письме (ст. 426)].  III. Обязанности нанявшегося. Личный наем преследует самые разнообразные бытовые задачи. Поэтому личные услуги, составляющие содержание найма, бывают также различного свойства. Между услугами фабричного или сельского рабочего, матроса, домашней прислуги, управляющего, домашнего учителя, газетного репортера так мало общего, что объединение их ограничивается понятием услуги. Отсюда ясно, что нет никакой возможности определить заранее вообще, что должен исполнить нанявшийся. Здесь все зависит от содержания договора. Но даже договор, как бы подробно ни были предусмотрены в нем взаимные отношения, не в состоянии устранить необходимости прибегать к заведенному порядку, чтобы уяснить себе права и обязанности сторон. В виде общего принципа может быть принято указание нашего законодательства, что хозяин должен (может) требовать от нанявшегося только работы, условленной по договору, или той, для которой наем учинен (ст. 2229).  Договор личного найма влечет за собою нередко зависимость образа жизни нанявшегося от воли нанимателя, как, например, при найме прислуги. Однако это признак далеко не безусловный и не характерный для всех отношений, возникающих из договора личного найма, его нет, например, при найме учителя музыки. Во всяком случае, следует иметь в виду, что договор личного найма не может создать крепостной зависимости, а только обязательственное отношение, и потому обязанное лицо, находя свое положение невыносимым, может, несмотря на срок, всегда прекратить отношение, рискуя только возмещением имущественного ущерба, и то тогда, если закон не дает ему свободного выхода из затруднительных обстоятельств.  Лицо, обязавшееся по договору личного найма к известного рода услугам, должно быть не только готово, но и способно к выполнению их. Мало того, что оно предоставит свою рабочую силу в распоряжение нанимателя, необходимо умение с его стороны целесообразно направлять свой труд. Этому требованию не удовлетворяет, например, нанятый плотник, который оказывается неспособным исполнять плотничью работу, управляющий имением, который незнаком с сельским хозяйством. Такое предложение услуг равносильно неисполнению, и потому наниматель вправе не платить вознаграждение нанявшемуся, если последний оказался не в состоянии исполнить ту работу, для которой он нанялся.  Нанявшемуся воспрещается без ведома своего хозяина брать или отправлять чужую работу (ст. 2232). Это запрещение может относиться к таким видам найма, когда нанявшийся предоставляет свою трудовую деятельность в пользование нанимателя не на известные часы дня, как, например, учитель музыки, а на целые дни, как, например, горничная или управляющий домом.  Нанявшийся должен по порученному ему от хозяина делу стараться сколько возможно отвращать все могущие случиться убытки (ст. 2231). Предполагается, что убытки возможны по свойству порученной нанявшемуся работы и что убытки обусловлены недостаточною бережностью нанявшегося к интересам хозяина, а не внешними привходящими причинами.  Нанявшийся на работу, которая влечет за собою совместное жительство нанявшегося и нанимателя, должен проявлять почтительность к последнему и его семье и стараться сохранять домашнюю тишину и согласие (ст. 2230). Грубость и дерзость нанявшегося, являясь препятствием к сохранению тех мирных отношений, которые вызываются тесною близостью контрагентов, дают основание нанимателю требовать расторжение договора.  [По проекту кн. V нанявшийся обязан исполнять договор лично и не вправе без согласия нанимателя заменить себя другим лицом (ст. 427). При исполнении своих обязанностей нанявшийся должен руководствоваться постановлениями договора, а за отсутствием таковых — указаниями нанимателя. Если же о способе исполнения нанявшимся своих обязанностей в договоре не постановлено и наниматель не сделает необходимых указаний, то нанявшийся обязан исполнить договор по своему крайнему разумению, согласно свойству обещанных услуг и цели найма (ст. 429)].  IV. Обязанности нанимателя. За пользование чужим трудом наниматель обязывается к вознаграждению. При заключении найма стороны условливаются, рядятся относительно вознаграждения, которое закон называет рядною платою (ст. 2218). Плата за труд может выражаться в различных формах: в виде платы за известное время труда, в виде платы поштучной, в виде участия в прибыли с предприятия — последняя форма предусмотрена нашим законодательством относительно торговых доверенных (ст. 2219). Определение величины вознаграждения предоставляется свободному соглашению сторон, однако, плата, даваемая от цехового мастера подмастерьям и ученикам, должна быть не выше и не ниже той, которая определена ремесленным сходом посредством учиненного раз на весь год приговора (ст. 1221). Плата должна быть выдаваема согласно сделанному условию, а потому наниматель не вправе платить вещами или продуктами производства. Это прямо предусмотрено законом относительно фабричных рабочих (уст. о пром. тр., ст. 56), но это вытекает из общих соображений об исполнении обязательства. Жилище и содержание нанявшийся вправе требовать только в том случае, когда об этом сделано было в договоре особое условие (ст. 2223). Впрочем, иногда обстоятельства заставляют предположить обязанность нанимателя доставить нанявшемуся кров и пищу, хотя бы о том и не было между ними условлено, а именно при уединенном месте проявления труда, например, относительно рабочих лесопильного завода, стоящего в глухом лесу.  [По проекту кн. V наниматель обязан выдать рядную плату лишь по исполнении договора нанявшимся, разве бы по договору или местному обычаю ее следовало уплачивать вперед или в известные сроки. Если пополнение договора должно длиться более месяца, наниматель обязан выдать рядную плату по истечении каждого месяца (ст. 433). Предоставление жилища и содержания, кроме договора, может предполагаться по местному обычаю и должно соответствовать условиям, необходимым для сохранения здоровья, а продовольствие должно быть доброкачественным и достаточным (ст. 434)].  Как нанявшийся обязывается к почтительности, так и на нанимателе лежит обязанность обходиться справедливо и кротко с нанявшимися, соблюдать домашнюю тишину и согласие для отвращения случая к обоюдным неудовольствиям и жалобам (ст. 2229 и 2230). Грубость обращения со стороны нанимателя дает нанявшемуся основание требовать прекращения договора.  Наше устарелое законодательство не считает своим долгом, по примеру германского уложения 1897 г. и бельгийского закона 19 марта 1900 г., возложить на нанимателя обязанности по обеспечению физических и нравственных интересов нанявшегося. В нашем законодательстве не указано, что болезнь нанявшегося, вошедшего в дом нанимателя, не дает последнему права вышвырнуть его за дверь; не вменено нанимателю в обязанность позаботиться о врачебной помощи или о помещении в больницу заболевшего; не возложено на нанимателя принять меры к тому, чтобы предоставляемое нанявшемуся помещение ограждало его здоровье и нравственность, например, чтобы спальня женской прислуги была отделена от мужчин, чтобы швейцара большого дома не помещали под лестницей на сквозном ветру и т.п.  [Проект кн. V возлагает обязанность ухода и врачебной помощи по отношению к нанявшимся, пользующимся жилищем и содержанием, в течение четырех недель и не долее срока окончания найма. Соответствующие издержки наниматель вправе удержать из причитающейся за время его болезни рядной платы (ст. 436). Наниматель не обязан выдавать рядную плату, если нанявшийся по своей вине или вследствие случайного события, касающегося лично его, вполне или отчасти был лишен возможности предоставить свой труд нанимателю согласно договору (ст. 438). Наоборот, он обязан выдать всю рядную плату, если при найме, заключенном на сравнительно долгий срок, нанявшийся в течение лишь сравнительно короткого промежутка времени не был в состоянии исполнять свои обязанности (ст. 439)].  V. Прекращение личного найма. Кроме общих оснований прекращений договора, как взаимное соглашение и невозможность исполнения, например в случае тяжелой болезни, личный наем прекращается по следующим причинам.  1. Если договор был бессрочный, то он может быть прекращен каждою стороною в любой момент. В предупреждение неудобств, возможных от такого иногда неожиданного разрыва, западные законодательства устанавливают известный срок, до которого контрагенты должны сохранять отношение, следовательно, они обязываются заблаговременно предупредить друг друга о своем намерении (Kundigung), причем закон указывает те сроки, в которые может быть сделано заявление. К сожалению, наше законодательство не устанавливает обязанности такого предупреждения и такого срока, за исключением только случая найма фабричных рабочих (две недели; по проекту — от дня до месяца — ст. 443).  2. Если в договоре указан срок, то до истечения его стороны не вправе самовольно прекращать обязательственное отношение под страхом возмещения всего убытка, причиненного таким несвоевременным разрывом (ст. 2238). Впрочем, наличность некоторых обстоятельств допускает прекращение договора и до наступления срока, например, неспособность к работе, неисполнение условленной работы, задержка в платеже вознаграждения, грубость обращения. От суда зависит взвесить в каждом отдельном случае основательность выставляемого повода. В некоторых случаях, например, относительно фабричных и сельских рабочих, закон берет на себя труд подробно определить причины досрочного прекращения личного найма. По проекту — от недели до месяца (ст. 462, 476).  3. Договор личного найма относится к обязательствам, в которых личность контрагентов играет особенно важную роль. Наш закон выделяет такие договоры в особую группу. Последствием такого характера личного найма является прекращение отношения в случае смерти одного из контрагентов, нанявшегося или нанимателя (ст. 2238). В виде исключения закон устанавливает, что все лица, связанные договором личного найма с торговым предприятием, остаются при своих должностях, несмотря на смерть хозяина (ст. 2238, прил. ст. 19).  VI. Виды личного найма. Кроме указанных общих норм, наше законодательство устанавливает еще многочисленные специальные правила для различных видов личного найма. Эти различия не всегда вызываются какими-нибудь действительными потребностями и часто затрудняют определение отношений, возникающих из личного найма, так как не всегда ясно, где какие правила должны иметь применение. Не входя в подробное рассмотрение этих иногда весьма мелочных норм, следует определить только границы применения специальных правил, за которыми открывается действие общих постановлений и выдающиеся особенности этих исключений.  1. В уставе торговом (ст. 3-62) помещены правила о найме приказчиков, под которыми следует понимать только тех лиц вспомогательного торгового персонала, деятельность которых имеет юридический характер, направлена на совершение сделок, а потому сила этих правил не распространяется на всех прочих лиц, прилагающих свой труд к успеху торгового предприятия. Правила эти основаны на старинных источниках, главным образом на цеховом уставе 1799 г., а потому носят не свойственный настоящему времени семейный характер. Особенности правил о найме приказчиков заключаются в следующем: а) необходима письменная форма договора, упущение которой лишает хозяина права требовать отчета от приказчика, а последнего лишает права требовать вознаграждения; b) рядная плата сама собою не предполагается, а должна быть прямо указана; с) приказчику запрещается без согласия хозяина производство торговли за собственный или чужой счет под страхом конфискации товаров в пользу хозяина; d) смерть хозяина не прекращает договорного отношения.  2. Особенные правила введены нашим законодательством по примеру западных для фабричных рабочих (т. XI ч. 2, изд. 1913 г. уст. пром. труда, ст. 42-117). Применение этих норм ограничивается фабриками и заводами, которые по определению закона отличаются от ремесел тем, что имеют в большом виде заведения и машины, у ремесленников же их нет, кроме ручных машин и инструментов (уст. пром. фаб.-зав. и рем., изд. 1913 г., ст. 1). Общий характер этих норм отличается стремлением ограничить свободу соглашения, способную в действительности повлечь за собою необходимое подчинение рабочего требованиям работодателя. Нормы гражданского права сплетаются с нормами полицейского права, выразителем которого является особенно надзор со стороны фабричной инспекции. Особенности этих правил состоят в следующем: а) договор должен быть совершен с выдачею рабочей книжки, выдаваемой хозяином рабочему; b) закон устанавливает подробные правила о выдаче платы в предупреждение задолжания рабочего, а также о сроках расчета, ограничивает возможность вычетов по частным взысканиям, дает особое назначение штрафам; с) в законе установлены сроки предупреждения о намерении прекратить договор; d) указываются причины прекращения договора до срока; е) устанавливается особое понятие о почтительности рабочего, о прогуле, о неисправной работе.  3. Как страна земледельческая, Россия потребовала специальных норм для найма сельских рабочих (т. XII ч. 2, изд. 1906 г., пол. найма сельск. раб.). Применение этих норм ограничивается сельским хозяйством в тесном смысле слова, т.е. полевым и ферменным, не распространяясь на кирпичные, лесопильные заводы, маслобойни и т.п. заведения, переходящие в область фабрично-заводской промышленности. Притом правила эти касаются только найма на срок, а наем на сдельные, поденные и испольные работы по сельскому хозяйству подлежит общим правилам. Договор может быть заключен в словесной или письменной форме. Особенности этого вида найма заключаются в том: а) что договор смертью нанимателя не прекращается, а переходит на его наследников; b) что неуплата своевременно жалованья рабочим дает им право требовать законной неустойки в размере 1/2 коп. в день с недоплаченного рубля; с) что закон указывает и ограничивает случаи вычетов из платы; d) что наниматель, принявший к себе рабочего, зная, что он связан договором с другим нанимателем, обязан вознаградить последнего за все причиненные ему самовольным уходом убытки. Если рабочий был нанят другим хозяином по неведению о заключенном ранее договоре, то второй наниматель обязан отпустить рабочего, а если наниматель знал о заключенном договоре, то ему угрожает уголовная ответственность за сманивание рабочих. Закон определяет также случаи возможного для той и другой стороны прекращения договора до срока. Сверх того, лицам, желающим пользоваться особыми преимуществами по неисполнению договоров о найме, предоставляется совершать их по договорным листам, выдаваемым из волостного правления. Главное из этих преимуществ состоит в том, что в случае неявки или самовольного ухода нанявшегося рабочего наниматель может заявить о том полиции, которая разыскивает его и обязывает его вернуться к нанимателю под угрозою вычета из его платы, как за прогул. так ограждены интересы помещиков.  4. Отношения по найму в среде ремесленников подлежат особым правилам (уст. пром. ф.-з. и р., ст. 367-385). Ремесленный наем выражается в двух формах: в виде найма ремесленного ученика и найма подмастерья. а) Получивший аттестат от мастера становится подмастерьем, кпторый все-таки не может самостоятельно принимать заказы, а должен работать по найму у мастера. Каждому производимому в подмастерье цеховая управа выдает книжку, с перешнурованными листами за скрепкою. В этой книжке каждый мастер, у которого находился подмастерье, обязан отметить знание и поведение последнего. Подмастерью запрещается отходить от мастера и в службу вступать к другому, не получив от прежнего аттестата. b) Наем учеников предусматривается нашим законодательством в ремесленной промышленности (уст. пром., ст. 377-385) и в торговле (уст. торг., ст. 30 и 31). С точки зрения нашего закона отношение между мастером и хозяином, с одной стороны, и учеником — с другой, рассматривается как договор личного найма (ст. 2201, прим., ст. 2203, уст. торг., ст. 30; ср. ст. 5). С точки зрения теории возбуждается сомнение, нанимает ли хозяин ученика или ученик (родители и опекуны) хозяина. Следует признать, что мы имеем перед собой договор личного найма, в силу которого хозяин приобретает право пользоваться рабочей силой ученика, который в виде вознаграждения за труд приобретает технические познания путем обучения и практики. Поэтому ученическим договором не будет тот случай, когда состоятельный отец вступает в соглашение с мастером, который за плату обязывается обучить его сына столярному или слесарному искусству. Договор найма учеников производится словесно, но при двух свидетелях. Срок договора не менее трех и не долее пяти лет, по прошествии которых мастер обязан выдать ученику письменное свидетельство. Смерть мастера не прекращает договора, потому что ученик остается до срока у вдовы мастера, если у нее есть добрый и искусный подмастерье.  5. Существуют особые правила для найма рабочих на золотые промыслы (т. XI ч. 2, уст. пром. труда, ст. 117-171). Рабочими на промыслах признаются все служащие на них по вольному найму, за исключением принадлежащих к составу промыслового управления (управляющих, ученых руководителей и техников, а равно приказчиков, конторщиков и писцов). Договоры о найме могут быть заключаемы с отдельными лицами, с целыми семьями или с артелью. Договор найма совершается или явочным порядком, или словесно. Закон устанавливает наибольшую величину задатков, а именно не свыше 100 руб. при найме с задельною платою и не свыше 1/3 годовой платы в остальных случаях. Не допускается включение в договор условий о производстве с рабочего вычетов и взысканий, не предусмотренных законом, а также условий, клонящихся к ограничению в пользовании правом судебной защиты. Рабочий обязан явиться на промысел к сроку, установленному в договоре найма. В случае явки рабочего, нанявшегося на хозяйском продовольствии, ранее срока, но не более чем за две недели, он имеет право на бесплатное пищевое довольствие, хотя бы он и не производил работы. По прибытии на промысел каждый рабочий получает бесплатно расчетную книжку по утвержденному образцу. Закон перечисляет все дни в году, когда рабочие должны быть свободны от работ. При производстве рабочим платежей не дозволяется без судебного определения делать вычеты в уплату их долгов. В случае, если расплата с рабочим не будет произведена немедленно по окончании срока договора с ними, заведующий промыслом обязан содержать рабочего на свой счет и уплачивать ему по 60 коп. за каждые сутки, со дня окончания срока договора по день расплаты.  6. Особым правилам подлежит наем морских матросов. Постановления эти (уст. торг., ст. 243-297), основанные на уставе о водоходцах XVIII столетия, представляются в значительной степени анахронизмом. Договор требует письменной формы и, кроме того, явки. Нанявшийся матрос пользуется тою привилегиею, что не может быть задержан по частным взысканиям, если пароход готов уже к отплытию. Закон обязывает к выдаче матросам задатка в счет платы. Согласно старинному взгляду морской торговли матросы теряют право на уплату в случае гибели судна. Если пароход будет продан в чужой стране, матросы вправе требовать средств, необходимых для возвращения в отечество.  § 53. Подряд  I. Понятие о подряде. Договор подряда возбуждает большие сомнения при уяснении его природы, потому что в понимании его обнаруживается разногласие как в теории, так и в законодательствах. Французский гражданский кодекс упоминает о подряде (entreprise) среди постановлений о личном найме (§ 1711, 1794, 1798), не давая ему отличительных признаков, чем возбуждает немалые колебания в судебной практике. Новейшие законодательства, германское (§ 631) и швейцарское (§ 363), стараются по возможности точно определить договор подряда по сопоставлению с личным наймом. По их взгляду, подряд есть договор, в силу которого одно лицо обязывается за вознаграждение выполнить известную работу (Werk). С этой точки зрения различие между подрядом и личным наймом сводится к тому, что в первом случае один контрагент получает право на результат труда другого, тогда как во втором он получает право пользования рабочею силою другого.  Наш закон определяет подряд как договор, по силе которого одна сторона принимает на себя обязанность исполнить своим иждивением предприятие, а другая, в пользу коей это производится, учинить за то денежный платеж (ст. 1737). В виде примеров закон указывает на постройку, починку, переделку и ломку зданий и вообще производство всяких работ, на перевозку людей и тяжестей сухим путем и водою (ст. 1738). Можно было бы видеть в данном определении признаки, близко подходящие ко взгляду новейших законодательств, если бы закон не причислил к личному найму ремесленного заказа (ст. 2218), который с германской или швейцарской точки зрения подходит к подряду. Вместо того чтобы определять договор подряда по сопоставлению с личным наймом, наш законодатель сближает в одно понятие подряд и поставку, конечно, руководствуясь фиксальным взглядом на подрядчиков и поставщиков.  а. Анализируя данное законом определение, мы обнаруживаем прежде всего, что в подряде есть обязанность исполнить предприятие. Под это выражение, совершенно не соответствующее смыслу всей статьи, мы должны подвести исполнение работы как продукт приложения рабочей силы. В подряде мы имеем дело с «исполнением» работы, а в личном найме — с «отправлением» работы (ст. 2201). Это может быть понимаемо только как результат труда, с одной стороны, и как длительное состояние трудовой деятельности — с другой. Нанявшийся предоставляет свой труд в распоряжение нанимателя, который направляет ее по своему плану в пределах договорного условия или заведенного порядка. Напротив, подрядчик самостоятельно выполняет план осуществления поставленной ему задачи. Ему предложено построить мост, достать затонувшее судно, отремонтировать дом и т.п., но самый способ выполнения работы оставляется на его усмотрение. [Риск гибели материалов от случайных или неизвестных причин при сооружении зданий до окончания и сдачи подряда несет тот, кому они принадлежали как собственнику до выполнения подряда (12, 89)].  b. Подряд выполняется за счет и риск подрядчика или, как выражается закон, его «иждивением». Подрядчик сам достает необходимые рабочие руки и материалы, насколько они не даны ему другою стороною. Если они окажутся не соответствующими задаче и работа не будет выполнена или будет выполнена несогласно условию — убыток падает на предпринимателя. Если подрядчик получает авансы, — это нисколько не изменяет дела, потому что при неисполнении задачи аванс может быть вытребован обратно.  с. Подряд предполагает вознаграждение за выполненную работу. Формы вознаграждения могут быть различны. Платеж может быть определен огулом за целое или в виде временных платежей, или поштучной платы. Например, заключается с городом договор об очистке снега с улиц и площадей в течение такого-то года: вознаграждение определяется или в виде общей годовой цены, или в виде ежемесячных платежей, или в виде платы с каждого воза.  II. Отличие от смежных договоров. Наибольший интерес и наибольшие трудности представляет вопрос о разграничении договора подряда и личного найма. Существует ряд попыток к его разрешению. 1) По мнению одних, договор личного найма предполагает личное исполнение, тогда как подряд требует посторонних рук, причем подрядчик является в роли посредника (Мейер, Пахман, Анненков). Такая точка зрения находит себе поддержку в том, что чаще всего подряд производится с привлечением рабочих рук, а с другой стороны, в том, что наш закон заказ работы ремесленнику признает личным наймом. Первый довод основывается на том, как обыкновенно бывает, но не доказывает, что так всегда должно быть. Второй довод основывается на авторитете закона, а потому ему необходимо подчиниться, но лишь в пределах смысла закона: неремесленный заказ должен перейти уже в подряд, а не в личный наем, например, заказ архитектурного плана, фабричный заказ. Не личным наймом, а подрядом будет договор, в силу которого одно лицо обязывается приготовить другого к экзамену на аттестат зрелости. 2) По другому взгляду, личный наем устанавливает зависимость нанявшегося, тогда как при подряде сохраняется самостоятельность подрядчика (Победоносцев). Но нельзя утверждать, будто всякий личный наем создает зависимость. Она имеет место при найме прислуги, рабочего на фабрике, но ее нет при найме учительницы музыки, приходящей швеи, доктора. 3) Существует взгляд, что личный наем предполагает только личный труд, тогда как подряд соединяется с доставкою необходимых материалов (Гордон). Но мы уже видели, что при личном найме возможна и доставка материала, например, гвоздей, замазки, ниток и т.п., а с другой стороны, при подряде лицо, в пользу которого выполняется работа, может позаботиться само о всех потребных материалах. 4) Наконец, Сенат стал на особую точку зрения. «Для определения того, какого рода соглашение состоялось между лицами договаривающимися, следует обсудить, составляет ли содержание и предмет договора по обширности, сложности, ценности и другим признакам какое-либо предприятие или нет; в первом случае будет договор подряда, а в последнем — личный наем» (77, 73). Но Сенат не дал никаких указаний, что следует понимать под словом «предприятие», особенно, если принять во внимание то разнообразие значений, какое соединяется в нашем законодательстве с этим выражением: каждая поставка с точки зрения промыслового обложения считается отдельным предприятием (т. V нал. торг. и пром., ст. 415), предприятие в отличие от заведения (т. V нал. торг. и пром., ст. 419), наследование торгового предприятия (ст. 1238, прил. ст. 15). Считая все эти попытки разграничения неудачными, следует держаться того отличия между личным наймом и подрядчиком, что личный наем дает право пользоваться временно трудовою деятельностью другого лица, а подряд дает право на результат затраченного труда по осуществлению поставленной задачи. С этой точки зрения приглашение годового врача есть договор личного найма, а приглашение врача для операции есть подряд; приглашение юрисконсультом присяжного поверенного есть договор личного найма, а поручение ему дела из выигрыша есть подряд; мы нанимаем людей для переноски вещей с одной квартиры на другую, мы сдаем в подряд перевозку вещей из одного города в другой.  То обстоятельство, что закон дает общее определение подряду и поставке и общие правила о составлении и исполнении этих договоров, ставит перед русским юристом задачу разграничения подряда и поставки. Наша практика высказала мнение, что эти договоры «нашим законом не отличаются строго один от другого» (72, 373). Между тем поставка в ближайшем родстве с куплею-продажею, а подряд с личным наймом. Договор поставки обязывает только к передаче вещей, определяемых по роду, весу или числу, тогда как подряд обязывает только к выполнению работы, причем передача вещей, возможная, хотя и не необходимая, ограничивается пределами приложения труда. Обязательство вырубить березовый лес и распилить его на дрова есть договор подряда, а обязательство доставить столько-то сажень березовых дров, откуда бы они ни были добыты, есть договор поставки.  Разграничение требуется еще на одну сторону. Нередко архитектор принимает на себя обязательство выстроить и передать дом условленного качества за определенную общею суммою цену. Можно ли признать такой договор подрядом? Очевидно, нет. Архитектор обязуется передать за определенную цену определенную вещь, — здесь все признаки запродажи. Сенат, вероятно, признал бы эту сделку за продажу, какой он признал куплей-продажей договор, в силу которого парикмахер обязался изготовить к сроку из своего материала шиньон (73, 650). Но продать вещь, которая еще не существует и на которую, следовательно, у продавца не может быть права собственности, нельзя. Здесь возможна только запродажа.  III. Заключение договора. Постановление закона, что все лица, имеющие право заключать договоры, могут вступать в подряды (ст. 1739), конечно, разумеется само по себе. Но законодатель может ввести в заблуждение замечанием, что если договор имеет своим предметом торговое предприятие, для выполнения которого требуются установленные на право торговли свидетельства, то подрядчик не может принимать на себя обязательства свыше той суммы, на какую дает ему право полученное им свидетельство (ст. 1740). Это не значит, чтобы договор подряда был недействителен, а значит, что подрядчик должен внести дополнительный налог под страхом штрафа в случае обнаруженного на суде упущения и под страхом отказа со стороны нотариуса засвидетельствовать подобный договор (ср. пол. о каз. подр. и пост., ст. 2). Форма договора подряда должна быть непременно письменная, и свидетельские показания не допускаются в случае отрицания контрагентами договора.  IV. Казенные подряды. Договоры подряда с казною, как и все прочие договоры с нею, подчиняются общим правилам гражданского права, но, кроме того, закон в положении о казенных подрядах и поставках дает еще подробные специальные постановления. За небольшими исключениями, правила эти имеют характер инструкции административным учреждениям, а не норм права, а потому не подлежат нашему рассмотрению.  Некоторые особенности обнаруживаются при заключении договора. Оно может происходить трояким образом: посредством торгов, посредством запечатанных объявлений, посредством торгов и запечатанных объявлений. 1) Первый способ состоит в том, что на листе, на которые внесены имена желающих вступить в договор, записывается объявляемая каждым из них цена до тех пор, пока никто ниже цены предлагать не будет. В этом записывании цены содержится предложение со стороны каждого из торгующихся, а казенное учреждение принимает то из предложений, которое является для него наиболее выгодным. Предложение может быть сделано как на торгах, так и на переторжке, которая в большинстве случаев имеет главное значение. По окончании торгов казенное учреждение приступает к заключению договора и облечению его в форму (ст. 117 и 127). Но если подряд превышает установленную в законе сумму, то принятие предложения и, следовательно, заключение договора зависит не от местного учреждения, а от высшей администрации. 2) Совершение подряда посредством запечатанных объявлений (ст. 141 и сл.) состоит в том, что казенное учреждение посредством публикаций вызывает желающих вступить в договор, намечает предмет и некоторые условия, но не делает само предложения, а только ждет его. Предложения предъявляются исключительно в запечатанных пакетах, которые вскрываются одновременно. Наиболее выгодное предложение принимается. Расчет казны основан на том психологическом соображении, что каждый, опасаясь более выгодных предложений со стороны других, поспешит с более выгодными условиями. 3) Возможно, наконец, совершение договора подряда посредством совокупного употребления изустных торгов и запечатанных объявлений (ст. 171 и сл.), рассчитанное опять-таки на опасение перед неизвестностью содержания запечатанных пакетов, вскрываемых в тот момент, когда торги признаются законченными.  Другая особенность заключается в соединяемом с подрядом займе, который делает подрядчик у казны на основании закона. Для удобнейшего исполнения казенных подрядов допускается от казны пособие, которое закон называет задатком. Однако закон неправильно выражается в настоящем случае, — это не задаток, а заем. Вероятность этого взгляда обнаруживается из того, во-первых, что казна слишком надежный контрагент, чтобы обязательство его нуждалось в обеспечении, а во-вторых, из того, что выдаваемое пособие обеспечивается залогом рубль за рубль, а следовательно, само оно не может считаться обеспечением. Если это не задаток, то отсюда получается тот вывод, что эта денежная сумма не теряется казною даже в том случае, когда договор нарушается по ее вине, потому что долг всегда должен быть возвращен (80, 115).  [V. Проект кн. V предметом подряда считает главным образом производство строительных и дорожных работ всякого рода, а также изготовление, переделку и починку движимых вещей (ст. 491). Материал может быть поставлен и подрядчиком, причем если для изготовления движимых вещей должен быть поставлен материал исключительно подрядчиком, то договор обсуждается по правилам о договоре продажи (ст. 492). На подрядчика возлагаются обязанности личного исполнения или руководства исполнением (ст. 494), отчета (496). Подрядивший обязан осмотреть и принять работу (ст. 501 и 503), а также уплатить цену подряда при приеме или в условленный срок (ст. 505). Исполнение не в срок (ст. 500), с существенными отступлениями от договора или с существенными недостатками в работе (ст. 502), значительное превышение сметы расходов в подрядах, оцененных по количеству материала или рабочих (ст. 508), дают подрядившему право отступления. То же право принадлежит ему до сдачи работы, но с уплатой вознаграждения и возмещением издержек (ст. 509). В обеспечение вознаграждения за изготовленные или починенные вещи подрядчику предоставляется право удержания, если эти вещи находятся еще в его владении (ст. 510)].  § 54. Доверенность  Литература: Победоносцев, Курс гражданского права, т. III, стр. 486-512; Гордон, Представительство в гражданском праве, 1878, стр. 64-99; Нерсесов, Понятие добровольного представительства в гражданском праве, 1878; Таль, Договор доверенности или поручения в проекте гражд. уложения, 1911.  I. Понятие о доверенности. Под именем договора доверенности или поручения понимается договор, в силу которого одно лицо обязывается совершить юридические сделки от имени и за счет другого лица, его на то уполномочившего. Доверенность является договорным отношением, а потому представительство по доверенности отличается от представительства по закону со стороны, например, родителей, опекунов. Доверенность имеет своим содержанием услуги особого свойства. Этим договором лицо обязывается к юридической деятельности, к совершению юридических сделок от имени и в пользу другого. Договор, не направленный на этого рода деятельность, не обязывающий к представительству, не может считаться договором доверенности. По этому вопросу законодательства расходятся: французское (франц. гражд. код., § 1984), по толкованию французских юристов, стоит на указанной точке зрения и предполагает полномочие, данное на совершение юридических актов; напротив, германское (герм. гражд. улож., § 662) и швейцарское (швейц. обяз. закон, § 394) не исключают возможности и фактических услуг, как, например, надзор за рабочими, составление плана или сметы. Русское законодательство не дает определения договора доверенности. Но, если принять во внимание всю совокупность постановлений, явно рассчитанных на юридический, а не на фактический характер деятельности доверенного, и в особенности а) на сопоставление доверенности с верющим письмом в самом названии главы и b) на требование, чтобы доверенность давалась только тому, кому по закону не воспрещено вступать в договор (ст. 2294), необходимо признать, что по нашему законодательству договор доверенности характеризуется юридическим свойством даваемого поручения. Сенат определяет договор доверенности (поручения) как препоручение одним лицом исполнения его именем и под его ответственностью известных действий, определенных или неопределенных, и принятие на себя другим лицом (доверенным) сих действий к исполнению безвозмездно или за условленное вознаграждение (70, 1039), но при этом Сенат не выясняет, какого рода действия имеются в виду.  Указанными признаками договор доверепности отличается от личного найма и от комиссии. С первым из указанных договоров доверенность сближает то, что в обоих обязательствах одно лицо предоставляет в распоряжение другого свои услуги, но в доверенности они направлены на совершение юридических сделок, а в личном найме — на фактическую деятельность. Поэтому отношения между врачом и пациентом, между подсудимым и защитником его на суде и т.п. принадлежат к договору личного найма, а не к доверенности. Поверенный по гражданским делам является представителем своего клиента, подает исковое прошение, кончает дело мировою сделкою, а потому они связаны взаимно договором доверенности. Договор доверенности и договор личного найма совместимы в одном и том же отношении, связывающем тех же лиц, например, между землевладельцем и управляющим его имением, между хозяином торгового предприятия и приказчиком. Их совместное существование и различие их характера обнаруживаются из того, что доверенность может быть взята назад во всякую минуту, т.е. договор доверенности прекращается одностороннею волею доверителя, тогда как личный наем между теми же лицами сохраняет свою силу до истечения договорного срока, если только обе стороны не выразили своей воли прекратить отношение.  Доверенность и комиссия объединяются в общем понятии препоручения как предоставления одному лицу совершать юридические сделки в пользу и за счет другого. Но разница между ними состоит в том, что доверенность обязывает к совершению сделок от имени другого лица, а в комиссионном договоре сделки совершаются комиссионером от своего имени (т. XI ч. 2, уст. торг. по Прод. 1910 г., ст. 541).  В римском праве существовал взгляд, находящий себе сторонников до сих пор в западной юриспруденции, по которому отличительными признаками доверенности являются безвозмездность услуги и либеральность профессии. Но безвозмездность опровергалась и в Риме допущением гонорара, который следует признать другим названием платы за труд, а либеральность профессии с уничтожением рабства не имеет ни определенности, ни юридического значения. Следуя римскому праву, некоторые законодательства до сих пор признают безвозмездность существенною принадлежностью договора доверенности, так что с их точки зрения присоединение вознаграждения превращает доверенность в иное отношение. Таков взгляд германского гражданского уложения (§ 662), которое, признав, что предметом поручения могут быть действия как юридического, так и фактического характера, вынуждено держаться признака безвозмездности как единственного признака, отличающего доверенность от личного найма. Другие законодательства оставили это воззрение, однако, римские традиции обнаруживаются в положении, признающем безвозмездность обыкновенною принадлежностью договора доверенности, а соглашение о вознаграждении — только случайностью в сделке. Большинство законодательств предполагает договор доверенности безвозмездным, если вознаграждение не было условлено (франц. гражд. код., § 1986, итал. гражд. код., § 1753, австр. гражд. улож., § 1004, швейц. обяз. закон, § 397). Но и в такой форме взгляд на доверенность не может быть принят, как несогласный с ежедневным опытом, свидетельствующим, что обыкновенною принадлежностью договора доверенности следует признавать возмездность, а не безвозмездность, которая может считаться только случайным моментом. Поэтому договор доверенности необходимо предполагать возмездным, если обратное не условлено или не вытекает из всех условий отношения. Наше законодательство ни слова не говорит о вознаграждении при доверенности, и это дает нам возможность применить к русскому праву положение о предполагаемой возмездности, как наиболее соответствующее явлениям действительности и другому положению, в силу которого никто не должен обогащаться на чужой счет без достаточного юридического основания (ср. т. XI ч. 2, уст. торг., ст. 39 и т. XVI ч. 1, учр. суд. уст., ст. 395). Наша практика высказалась по этому поводу не с достаточною ясностью (81, 95).  II. Совершение договора. Лицами, участвующими в договоре доверенности, являются доверитель, обязывающий, и доверенный, обязанный к представительству. Доверителем может быть лицо, которое по состоянию своему может вступать в договоры и притом по делам, не требующим личного присутствия (ст. 2293). В качестве доверителя могут вступать и юридические лица (ст. 2291). Практика наша признала, что и принимать доверенности могут юридические лица (82, 152). Доверенными могут быть все те, кому по закону не воспрещено вступать в договоры (ст. 2294). Закон, очевидно, сознает необходимость различия в объеме дееспособности доверителя и доверенного и суживает его для последнего, но недостаточно ясно.  По договору доверенности доверенный может быть уполномочен на управление вообще всеми делами доверителя или же на управление самостоятельною частью, например имением, фабрикою, или на совершение отдельной какой-либо сделки или даже нескольких, но точно определенных. В первых случаях мы имеем общую доверенность, в последнем — частную. Кроме того, тот и другой круг разрешаемых доверенному сделок может соответствовать объему полномочия, который вправе предполагать третьи лица на основании заведенного порядка, или же этот круг может быть yже предполагаемого. В первом случае доверенность будет полною, во втором — ограниченною (т. XI ч. 2, уст. торг., ст. 35).  Срок, на который может быть выдана доверенность, зависит от взаимного соглашения, кроме случаев, когда срок этот определяется законом. Так, между прочим, доверенность на получение жалованья и пенсии может быть выдаваема сроком не более как на один год (ст. 2306). Торговая доверенность по нашему закону может быть выдаваема на срок не свыше трех лет (т. XI ч. 2, уст. торг., ст. 41), что, однако, не касается силы сделок, заключенных третьими лицами с доверенным за пределами срока, знание которого для них необязательно (06, 30).  Наш закон не высказывает нигде, что форма договора доверенности должна быть непременно письменная. В законе содержится только указание на то, что верющие письма совершаются и свидетельствуются по правилам, изложенным в положении о нотариальной части (ст. 2308). Из этого практика выводит заключение, что договор должен быть совершен письменно, и даже доходит иногда до требования нотариальной формы под угрозою недопущения свидетельских показаний (82, 36). Такое безусловное требование письменной формы стоит в противоречии с постановлением закона, что лицо, которому поручено заведование хозяйством без формальной доверенности, предполагается уполномоченным на заключение договоров о найме рабочих (т. XII ч. 2, изд. 1906 г., ст. 6), тем более что постановление это выражено не в виде исключения, а в предвидении возможного случая. Не подлежит сомнению, и это признано практикою, что соблюдение формы может иметь значение только для внутренних отношений между доверителем и доверенным, но не для внешней стороны, не для лиц, с которыми доверенный вступает в сделки от имени доверителя. Для третьих лиц достаточна обстановка, способная вызвать в них предположение о наличности доверенности. Особенности договора доверенности, соединенного с представительством, не допускают возможности отрицания договора ни со стороны доверителя, ни доверенного. Как может отрицать договор доверенности доверитель, допустивший известное лицо к распоряжению в его имении или на фабрике? Как может отрицать договор доверенный, совершивший с посторонними лицами сделки от имени другого? По этим соображениям следует признать, что договор доверенности может быть совершен и в словесной форме, хотя в действительной жизни доверенности совершаются чаще всего нотариальным порядком.  III. Обязанности доверенного. Обязанности доверенного сводятся главным образом к точному исполнению поручения согласно данному полномочию и к представлению отчета в своей деятельности.  1. Исполнение поручения составляет цель договора и вместе с тем основную обязанность доверенного. Если это было поручение совершить одну или несколько определенных сделок, то заключением их согласно указаниям доверителя доверенный выполняет свою обязанность. Если же ему дана была общая доверенность на управление делами доверителя, то в выборе сделок он должен сообразоваться с наибольшею выгодою последнего. Пользуясь предоставленною ему самостоятельностью, доверенный должен изыскивать лучшие способы обеспечения интересов доверителя. В этой деятельности он должен руководствоваться данным ему полномочием и не выходить из указанных ему границ (ст. 2326). При отсутствии договорного полномочия он должен ограничиться кругом сделок, обыкновенно допускаемых в такого рода отношениях. Во всяком случае, нарушение границ данного ему полномочия, насколько оно не выходит за пределы предполагаемого полномочия, влияет только на ответственность доверенного перед доверителем, но не на действительность заключенных с третьими лицами сделок.  2. Деятельность доверенного не подлежит постоянному надзору со стороны доверителя. Сделки совершаются чаще всего в его отсутствие, не на его глазах. Поэтому естественно требование доверителя, чтобы доверенный открыл ему свои действия, а это достигается представлением отчета (80, 31). В отчете должны быть указаны совершенные сделки, полученные и израсходованные суммы. Особенно подробные правила об отчете доверенных содержатся в нашем законодательстве по поводу торговой доверенности.  3. Доверенный обязан лично исполнить данное ему поручение. Но в некоторых случаях ему принадлежит право передоверия, а именно, когда оно предоставлено ему доверителем или когда оно необходимо ввиду возможности ущерба для доверителя. а) Если право передоверия предоставлено было доверенностью, то доверенный может передать свои обязанности другому лицу (ст. 2329; 78, 242). Притом в доверенности может быть указано лицо, которому доверенный вправе передать свои полномочия, и тогда он не отвечает за его деятельность. Но если личность эта не была предусмотрена, то доверенный должен проявить полное внимание и осторожность в выборе такого лица, на доверенном лежит ответственность за действия своего преемника, явно не способного к порученной ему задаче (80, 262). За исключением этого последнего случая, доверенный свободен от ответственности, потому что лицо, получившее доверенность от доверенного по предоставленному ему на то праву, должно быть рассматриваемо не как доверенный этого доверенного, а как доверенный их общего доверителя (73, 1475). Доверитель может обращаться с иском непосредственно к преемнику. Отношение к первому доверенному прекращается или сохраняется, смотря по тому, имело ли передоверие своею целью полную передачу доверенности или только временное сложение с себя обязанностей. b) Если право передоверия не было указано в доверенности, то доверенный вправе передать свои полномочия только в случае крайней необходимости, когда упущение это могло бы причинить существенный ущерб доверителю, например, когда приехавший на нижегородскую ярмарку доверенный заболел и не может вести его дело. Он отвечает перед доверителем за выбор лица (culpa in eligendo). Если же в доверенности находится прямое запрещение передавать ее другому, то доверенный отвечает не только за выбор лица, но вообще за все действия своего преемника, потому что все невыгодные последствия передоверия являются последствием нарушения с его стороны договора.  IV. Обязанности доверителя. Они сводятся к вознаграждению доверенного и к возмещению всех расходов, понесенных им при исполнении поручения. Принятие на себя обязательств по сделкам, заключенным со стороны доверенного, не составляет обязанности, а является законным последствием представительства и потому не зависит от его воли. Общепринятое и указанное нашим законом упоминание о том, что доверитель верить и спорить и прекословить всему сделанному доверенным не будет (ст. 2307), представляется совершенно излишним, [и оно не препятствует доверителю оспаривать сделки, заключенные доверенным во вред ему, для признания их недействительными на основании ст. 1529 (12, 112)].  1. Если в настоящее время вознаграждение следует считать обыкновенною составною частью договора доверенности, то доверитель обязан уплатить доверенному вознаграждение в том размере, какой был определен соглашением, а за отсутствием особых по этому предмету условий — по таксе (например, для присяжных поверенных), наконец, при отсутствии соглашения и законного определения — в размере, соответствующем плате, принятой в данном круге отношений. На величину вознаграждения не имеет никакого влияния успех или неудача при выполнении данных доверенному поручений.  2. Доверитель обязывается к возвращению расходов, понесенных доверенным при исполнении поручения, если он употребил на то свои деньги, например, при поездке, при угощении контрагента, довольно распространенном в торговом быту. Расходы должны быть целесообразные и соответствовать положению доверенного и состоянию доверителя. Управляющий громадным заводом может позволить себе поездку в первом классе, тогда как иной приказчик по покупке хлеба допустит роскошь, если поедет во втором.  V. Прекращение договора доверенности. Закон наш указывает следующие причины прекращения договора доверенности (ст. 2330).  1. Действие доверенности прекращается окончательным исполнением поручения, возложенного на доверенного. В этом случае предполагается, что доверенность дана была на одну или несколько определенных сделок.  2. Если доверенность была выдана на срок, то истечение срока договора также прекращает право и обязанность представительства. Однако для третьих лиц, знавших о существовании отношения по доверенности и не знавших о срочности договора, наступление срока не имеет значения, если доверитель не довел о том до всеобщего сведения. Доверитель продолжает отвечать по сделкам, совершенным доверенным по окончании срока доверенности, но все понесенные им от того убытки он может переложить на доверенного. Тем менее может возникнуть сомнение относительно силы заключенных доверенных сделок, срок исполнения по которым наступает по окончании срока доверенности (75, 646).  3. Доверенность прекращается уничтожением доверенности со стороны доверителя, т.е. одностороннею его волею. Это право принадлежит ему несомненно во всякое время, и никакое условие не может лишить его этой возможности. Однако одностороннее прекращение останавливает деятельность доверенного, лишает его права совершать сделки, но не освобождает доверителя от исполнения лежащих на нем обязанностей, т.е. вознаграждения доверенного и возмещения расходов. Сделки, заключенные доверенным, и иные его действия, совершенные для исполнения поручения до извещения доверителем третьих лиц о прекращении доверенности, сохраняя полную юридическую силу по отношению к третьим лицам, лежат исключительно на ответственности доверителя (ст. 2334). [Уничтожение доверенности совершается путем подачи заявления в суд и публикации об уничтожении доверенности (ст. 2331). По закону о местном суде уничтожение доверенности отнесено к компетенции мировых судей (ст. 146044 уст. гр. суд.) и совершается публикацией в наиболее распространенных местных губернских ведомостях (ст. 146047 уст. гр. суд.)].  4. Действие доверенности прекращается также заявлением доверенного о желании сложить с себя принятую им обязанность, т.е. одностороннею его волею. Такое заявление должно быть настолько своевременным, чтобы доверитель мог обеспечить себя другим доверенным и предупредить возможность ущерба от отсутствия в известное время доверенного лица в известном месте. Неожиданный отказ продолжать поручение доверителя создает для доверенного обязанность возместить весь причиненный вред. Заблаговременность отказа обнаруживается из закона, который обязывает доверенного уведомить доверителя не о сложении с себя, а о намерении сложить с себя принятую по доверенности обязанность (ст. 2333, ст. 40, 252 уст. гр. суд.; ср. 03, 108).  5. Договор доверенности отнесен нашим законодательством к обязательствам личным в особенности. Действительно, такой характер его вытекает из существа отношения, основанного на взаимном доверии, на предположении честности и способности в контрагенте. Поэтому смерть доверителя или доверенного влияет разрушающим образом на силу договора. Исключение допущено нашим законодательством для торговой доверенности ввиду того, что доверенный связан как бы с торговым предприятием, а не с хозяином его (ст. 1238, прил. ст. 19). К смерти наш закон приравнивает и другие обстоятельства: лишение всех прав состояния или всех особенных прав и преимуществ, лично и по состоянию присвоенных, или же признание одного из них безумным, сумасшедшим, несостоятельным или пропавшим без вести, хотя некоторые из этих обстоятельств, как, например, несостоятельность доверенного, не должны бы иметь влияния на силу договора.  6. Приведенные основания прекращения доверенности предусмотрены нашим законодательством. Возможны, однако, случаи, не подходящие под те, которые перечисляются законом. Так, устранение цели договора доверенности способно привести к тем же последствиям. Доверенность, данную управляющему имением, нужно считать прекратившейся, когда имение продается с публичного торга за долги доверителя; прекращается доверенность приказчику, когда закрывается торговля; теряет силу доверенность на управление домом, если дом сгорает.  [Проект кн. V объединяет обе стороны отношения и дает общее определение договора доверенности или поручения (ст. 557). Кроме выраженного письменно или устно согласия, проект допускает безмолвное согласие на принятие поручения путем принятия верющего письма или приступом к исполнению поручения (ст. 562). Целый ряд действий, преимущественно по отчуждению недвижимостей и распоряжению кредитом и отчуждению другого имущества доверителя, нуждается для своей действительности в специальном упоминании в доверенности (ст. 563). Однако проект допускает выдачу по торговым, фабричным и промышленным предприятиям доверенности в общей форме и без всяких ограничений, наподобие германской прокуры (ст. 564). Поверенный может отступать от доверенности, если того требуют интересы доверителя и нет возможности испросить его разрешения (ст. 570). Как исполняя поручение поверенный по требованию доверителя должен сообщать ему все нужные сведения (ст. 571, п. 1), так и по окончании он обязан представить отчет (ст. 573) и отвечать за убытки, причиненные неправильным исполнением поручения].  § 55. Поклажа  Литература: Марков, Заметки о вопросах, возникающих из договора об отдаче на сохранение (Жур. гр. и уг. пр., 1875, N 3 и 5; 1876, N 5 и 6); Победоносцев, Курс гражданского права, т. III, стр. 457-468; Никонов, Секвестрация в гражданском праве, 1900.  I. Понятие о поклаже. Под именем поклажи понимается договор, в силу которого одно лицо обязывается к сохранению движимой вещи, отданной ему для этой цели другим. Рассматривая характерные признаки, находим следующее.  а. Сохранение вещи как цель договора составляет существенный признак договора поклажи, которая оттого нередко носит название по этому признаку, так, например, наше законодательство употребляет безразлично выражения: поклажа и отдача на сохранение. Хранение вещи представляет особого рода услугу, личное действие, и с этой стороны поклажа приближается к личному найму. Из этого признака вытекают уже сами собою другие характерные черты этого договора. 1) Сохранение вещей связано с помещением их в таком месте, в котором они были и безопасны от внешних влияний и присвоения другими лицами. Поэтому взявший на сохранение обязан озаботиться нахождением для отданных ему вещей удобного помещения у себя или у других. С этой стороны поклажа приближается к имущественному найму. 2) Понятие о сохранении исключает возможность пользования вещью, как это имеет место при имущественном найме и ссуде, где пользование чужою вещью соединяется с сохранением ее неприкосновенности. Возможно, конечно, что, отдавая вещь на сохранение без вознаграждения и желая заинтересовать хранителя в выполнении услуги, собственник предоставит ему пользование ею, например, в случае, когда он ставит у приятеля в квартире свое пианино. Но мы должны признать, что таким определением условий поклажа превращается в ссуду. 3) Отдача вещи для сохранения предполагает необходимость возвращения ее. Вещь не переходит в собственность лица, принявшего ее, и даже во владение, а только в держание, хотя с точки зрения германского права это будет производное владение. Поэтому отдавший вещь имеет право потребовать вещь обратно и, так как сохранение производится исключительно в его интересе, то последний может предъявить это требование всегда, хотя бы договор заключен был на срок. Очевидно, что возвращена должна быть та же самая вещь, которая была отдана, а не подобная же вещь. 4) Договор имеет своею главною и непосредственною целью сохранение вещей, и в этом состоит отличие поклажи от тех юридических отношений, где хранение является только следствием содержания обязательства, как, например, залога движимостей, перевозки груза.  b. Отдаваемы на сохранение могут быть только движимые вещи. Права не нуждаются в сохранении за отсутствием физической оболочки, но если они связаны с внешнею формою, выражены в документе, то последний как вещь может быть отдан на сохранение. Недвижимости не могут быть отданы на сохранение не потому, как утверждают некоторые, что не нуждаются в том, так как это, очевидно, неверно по отношению, например, к домам, а потому, что этому противится природа договора поклажи. Поклажа представляет собою сложный договор, в котором сплетаются элементы личного и имущественного найма. В отношении недвижимостей представление помещений является излишним и сохранение их ограничивается только личным наблюдением за ними, другими словами, хранение недвижимостей создает только личный наем, а не поклажу. Этот взгляд всех законодательств, кроме австрийского (австр. гражд. улож., § 960). Но нашему закону в поклажу могут быть отдаваемы вещи, деньги и акты (ст. 2100). Практика наша еще более суживает круг вещей, отдаваемых на сохранение, исключая из него одушевленные предметы, как, например, скот, пчелы (73, 1577; 75, 982). Однако для такого исключения нет никаких оснований ни в существе договора поклажи, ни в постановлениях нашего законодательства, так как собака, лошадь, корова представляют собою такие же вещи с юридической точки зрения, как и мебель, одежда. Из существа и цели поклажи следует, что предметом, отдаваемым на сохранение, может быть только вещь, определенная индивидуальными признаками, что ни тленные, ни заменимые вещи, если только им не придано свойство незаменимых, не составляют предмета, пригодного для поклажи (93, 95).  с. По взгляду римского права, безвозмездность составляет существенный признак поклажи, так что установление вознаграждения за хранение превращает этот договор в другой. Верны римской точке зрения и многие современные законодательства, которые также признают, что безвозмездность относится к существу договора поклажи. Сюда относится французский кодекс (§ 1917). Напротив, другие законодательства относят безвозмездность только к обыкновенным принадлежностям и допускают вознаграждение по соглашению; к этой группе относятся законодательства австрийское (§ 969) и швейцарское (§ 472). Наконец, германское уложение устанавливает даже предположение возмездности поклажи (§ 689). Несомненно, что эта последняя точка зрения представляется наиболее правильною. Конечно, поклажа развилась из чисто нравственных отношений, на почве дружбы, и действительно такою она является в первоначальных памятниках истории русского права — «занеже ему благо деял и хранил» (Р. Пр. Карамз. спис., ст. 46). Но в настоящее время поклажа создала ряд сделок на торговой почве, где безвозмездность не имеет места, и, несмотря на то, поклажа не потеряла своего прежнего юридического облика. Наше законодательство не исключает возможности вознаграждения за хранение, хотя и не предполагает его без наличности соглашения (ст. 2107). Соответственно тому, установлено или нет вознаграждение, договор поклажи будет двусторонним или односторонним.  [Проект кн. V признает поклажу возмездною, разве бы из договора или из обстоятельств, сопровождавших поклажу, вытекало, что поклажеприниматель обязался хранить вещь без вознаграждения. Размер вознаграждения в случае неопределения его сторонами устанавливается по соображении всех обстоятельств дела судом по справедливому его усмотрению (ст. 390)].  II. Совершение договора. Лица, заключающие договор поклажи, называются: покладчик, т.е. лицо, отдавшее вещь на сохранение, и приемщик, т.е. лицо, принявшее вещь на сохранение. Покладчик не должен быть непременно сам собственник — поклажа может быть совершена по доверенности (ст. 2100). Хотя наш закон предполагает возможность отдать на сохранение только собственные вещи, однако, нет никаких препятствий к передаче чужих вещей и без доверенности. Например, у меня находятся чьи-либо вещи, которые стесняют меня в желании переменить квартиру. Если эти вещи будут отданы кому-нибудь на сохранение, то это лицо будет обязано возвратить их по требованию отдавшего ему вещи (по договору) или собственника (по виндикации), т.е. его обязанности будут те же, как и всякого другого приемщика.  Для отдачи и принятия на сохранение необходима наличность общей гражданской дееспособности. Принимать на сохранение не могут лица, которые по закону не имеют права вообще обязываться договорами и, сверх того, монашествующие, монастыри и их настоятели (ст. 2101). Принятие вещи на сохранение со стороны лица недееспособного поражает сделку недействительностью, и покладчик не может требовать возвращения вещи (ст. 2102), хотя бы она была в составе имущества приемщика. Это правило нельзя не признать слишком суровым и несогласным с представлением о недопустимости обогащения на чужой счет без достаточного основания. Только в том случае не наступают такие решительные последствия, если покладчик докажет, что ему при совершении договора неизвестны были обстоятельства, по которым взявший вещи не мог принимать их. Это исключение опять-таки представляется недостаточно обоснованным, так как причина недействительности скрывается в интересе недееспособного, а не его контрагента. При обратном положении, когда лицом недееспособным оказывается покладчик, он не лишается права требовать от дееспособного приемщика возвращения отданных на сохранение вещей (ст. 2102).  Договор поклажи относится к числу таких, для совершения которых недостаточно одного соглашения сторон, но необходима еще и передача вещи. Как и заем, поклажа приобретает юридическую силу только со времени вручения вещей приемщику. До этого момента нет еще договора поклажи, потому что из одного соглашения не могут возникнуть те обязанности приемщика — сохранение, возвращение, которые характерны для этого договора.  Передача вполне достаточна для действительности договора, но для доказательной силы сделки необходима еще письменная форма. Вопрос о форме поклажи по русскому законодательству возбуждает немало сомнений. Дело в том, что по закону договор об отдаче и приеме на сохранение совершается или через письменный акт, или просто передачею поклажи, с распискою в том или без расписки (ст. 2104), следовательно, допускается как письменная, так и словесная форма. Но приведенная статья имеет общее значение, охватывает как те случаи, когда требуется письменная форма, так и те случаи, когда допускается словесная. Из сопоставления с другими статьями обнаруживается, что письменная форма представляет общее правило и, не составляя существенной принадлежности сделки, является необходимым доказательством в случае отрицания со стороны приемщика факта принятия вещей на сохранение (ст. 2111). Акт, удостоверяющий договор поклажи, называется сохранною распискою. Закон требует, чтобы она была вся от начала до конца написана рукою приемщика, однако, это правило не согласуется с новыми процессуальными постановлениями и потому одна подпись совершенно достаточна для доказательной силы документа. В виде исключения допускается словесная форма: а) для необходимой поклажи, b) при отдаче воинскими чинами вещей своих по случаю внезапного скопления отправления в поход или в командировку на сохранение хозяевам, у которых они стояли на квартире, с) для поклаж, составляющих торговую сделку (ст. 2112). [Проект кн. V требует для договора поклажи удостоверения на письме, если стоимость отдаваемой на сохранение вещи превышает 300 руб. (ст. 391, п. 1). Письменного удостоверения не требуется, если вещь была отдана на сохранение во время бедствия (пожара, наводнения) либо при таких обстоятельствах, когда по принятому порядку не выдается письменного удостоверения (п. 3 той же статьи)].

Пролистать наверх